Dichiarazione anticipata di trattamento

  La dichiarazione anticipata di trattamento (detta anche Testamento biologico, o più variamente testamento di vita, direttive anticipate, volontà previe di trattamento) è l'espressione della volontà da parte di una persona (testatore), fornita in condizioni di lucidità mentale, in merito alle terapie che intende o non intende accettare nell'eventualità in cui dovesse trovarsi nella condizione di incapacità di esprimere il proprio diritto di acconsentire o non acconsentire alle cure proposte (consenso informato) per malattie o lesioni traumatiche cerebrali irreversibili o invalidanti, malattie che costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione.

La parola testamento viene presa in prestito dal linguaggio giuridico riferendosi ai testamenti tradizionali dove di solito si lasciano scritti (di pugno) le volontà di divisione dei beni materiali per gli eredi o beneficiari. Nel mondo anglosassone lo stesso documento viene anche chiamato living will (a volte impropriamente tradotto come "volontà del vivente").
La volontà sulla sorte della persona passa ai congiunti di primo grado o ai rappresentanti legali qualora la persona stessa non è più in grado di intendere e di volere per motivi biologici.

Contesto giuridico in Italia 

Non esistendo ancora in Italia una legge specifica sul testamento biologico, la formalizzazione per un cittadino italiano della propria espressione di volontà riguardo ai trattamenti sanitari che desidera accettare o rifiutare può variare da caso a caso, anche perché il testatore scrive cosa pensa in quel momento senza un preciso formato, spesso riferendosi ad argomenti eterogenei come donazione degli organi[1], cremazione, terapia del dolore, nutrizione artificiale e accanimento terapeutico, e non tutte le sue volontà potrebbero essere considerate bioeticamente e legalmente accettabili.

L'articolo 32 della Costituzione della Repubblica Italiana stabilisce che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge[2]» e l'Italia ha ratificato nel 2001 la Convenzione sui diritti umani e la biomedicina (L. 28 marzo 2001, n.145) di Oviedo del 1997 che stabilisce che «i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell'intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione[3]». 
Il Codice di Deontologia Medica, in aderenza alla Convenzione di Oviedo, afferma che il medico dovrà tenere conto delle precedenti manifestazioni di volontà dallo stesso[4].

È importante sottolineare che nonostante la legge n. 145 del 2001 abbia autorizzato il Presidente della Repubblica a ratificare la Convenzione, tuttavia lo strumento di ratifica non è ancora depositato presso il Segretariato Generale del Consiglio d'Europa, non essendo stati emanati i decreti legislativi previsti dalla legge per l'adattamento dell'ordinamento italiano ai principi e alle norme della Costituzione. Per questo motivo l'Italia non fa parte della Convenzione di Oviedo[5].

Casi di giurisprudenza 

Per la prima volta in Italia, il 5 novembre 2008, il Tribunale di Modena nella persona del Giudice Guido Stanzani emette un decreto di nomina di amministratore di sostegno in favore di un soggetto qualora questo, in un futuro, sia incapace di intendere e di volere. L'amministratore di sostegno avrà il compito di esprimere i consensi necessari ai trattamenti medici. 

Così facendo si è data la possibilità di avere gli stessi effetti giuridici di un testamento biologico seppur in assenza di una normativa specifica[6].

 

Dibattito politico in Italia

L'argomento, "eticamente sensibile", vede posizioni differenti fra correnti di pensiero di tipo laica, radicale (spingendosi fino a voler discutere di eutanasia) e posizioni di forte difesa della vita di ispirazione cattolica. Per quanto riguarda l'eutanasia il Comitato Nazionale di Bioetica si è espresso chiaramente nel 2003 con un documento di raccomandazioni dove si afferma che le dichiarazioni anticipate non possono contenere indicazioni «in contraddizione col diritto positivo, con le norme di buona pratica clinica, con la deontologia medica o che pretendano di imporre attivamente al medico pratiche per lui in scienza e coscienza inaccettabili» e che «il paziente non può essere legittimato a chiedere e ad ottenere interventi eutanasici a suo favore[7]».

Il documento del CNB afferma inoltre che «i medici dovranno non solo tenere in considerazione le direttive anticipate scritte su un foglio firmato dall'interessato, ma anche giustificare per iscritto le azioni che violeranno tale volontà».

Alcuni recenti casi mediatici (come ad esempio quello di Eluana Englaro) hanno posto nuovamente all'attenzione della politica e dell'opinione pubblica la necessità di legiferare in maniera chiara sull'argomento.

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[1] Il Ministro della Salute italiano, per esempio, per la donazione degli organi, aveva tentato di introdurre un talloncino da portare con sé dove si dichiara la propria posizione rispetto alla volontà di donare gli organi.

[2] Art. 32 della Costituzione Italiana

[3] Convenzione per la protezione dei Diritti dell'Uomo e della dignità dell'essere umano nei confronti dell'applicazioni della biologia e della medicina; art. 9. Consiglio d'Europa, 4 aprile 1997. URL consultato il 17-02-2009. Legge 28 marzo 2001, n. 145. parlamento.it, 28 marzo 2001. URL consultato il 17-02-2009.

[4] «Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso»; Codice di Deontologia Medica, art. 34. Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri. URL consultato il 17-02-2009.

[5] Convenzione di Oviedo e il suo calvario. Associazione Luca Coscioni, 1 febbraio 2008. URL consultato il 20-02-2009.

[6] Primo caso di «Testamento biologico». Il giudice applica una norma del 2004. Corriere della Sera, 29 maggio 2008. URL consultato il 20-02-2009. Decreto Stanzani del 5 novembre 2008. forumdonnegiuriste.it, Tribunale di Modena, 29 maggio 2008. URL consultato il 20-02-2009. Dichiarazioni anticipate di trattamento. Comitato Nazionale di Bioetica, 18 dicembre 2003. URL consultato il 20 febbraio 2009.

[7]Un testamento lungo 15 anni. L'Espresso, 12 febbraio 2009. URL consultato il 14 febbraio 2009.

Riflessioni sulle ricadute del D.D.L. in materia di consenso informato sulla legislazione in materia di Ads

A seguito della presentazione del D.D.L. relativo alle disposizioni in materia di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario, si pone l’interrogativo in merito alle ricadute del suddetto testo normativo sulla legislazione in materia di Amministrazione di sostegno, introdotta nel nostro ordinamento a seguito della l. 9 gennaio 2004, n. 6. 

Le riflessioni più immediate ad una prima lettura del testo del Disegno di Legge così come approvato dal Senato il 26 marzo 2009 si appuntano sulla definizione della vita umana come diritto non solo inviolabile ma anche indisponibile, qualificazione che porta con sè una concezione teocratica delle Istituzioni in palese conflitto con la Costituzione (artt. 2, 3, 13, 19, 32), da sempre tesa a una concezione laica di rispetto dell’autodeterminazione dell’individuo. L’art. 1 della summenzionata legge prosegue stabilendo il principio per cui “la salute deve essere tutelata come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Questa parificazione dei due diritti non regge a fronte di una corretta lettura dell’art. 32 Cost. quale effettuata da una giurisprudenza super consolidata sia della Cassazione che della Corte Costituzionale che individua nel concetto dell’autodeterminazione propria del primo una pregnanza tale da relegare il secondo in posizione subordinata; con la conseguenza che, alla concezione teocratica delle Istituzioni, si affianca quella etica denegata anch’essa dal dettato costituzionale (art. 3 e 19).

Gli intenti sottostanti a questo Disegno di Legge, a mio avviso, appaiono mirati ad accontentare la componente cattolico-clericale fondamentalista dell’elettorato, approvando una legge su un tema etico tanto caro alla Chiesa cattolica e a costo zero per il Governo e ben lungi dall’obiettivo di protezione dei soggetti deboli perseguito dalla legge sull’amministrazione di sostegno: la quale, secondo l’immagine offerta da Paolo Cendon, mira a costituire un “regime di protezione” tale da comprimere al minimo i diritti e le possibilità di iniziativa della persona disabile e da offrire, però, tutti gli strumenti di assistenza o di sostituzione che possano occorrere do volta in volta per colmare i momenti più o meno lunghi di crisi, di inerzia, di inettitudine del disabile stesso.

Sulla base di un’analisi letterale del testo, si evince il riferimento all’amministratore di sostegno solo all’art. 2 comma 6 che statuisce come il consenso al trattamento sanitario spetti a quest’ultimo; tuttavia il comma prosegue precisando che la decisione di tali soggetti riguarda quanto è consentito dall’art. 3 ed è adottata avendo come scopo esclusivo la salvaguardia della salute psico-fisica dell’incapace.

Il summenzionato art. 3, intitolato “contenuti e limiti della dichiarazione anticipata di trattamento”, ai  commi 3 e 4 indica i trattamenti sanitari a cui il soggetto dichiarante è legittimato a rinunciare, consistenti in trattamenti di carattere sproporzionato, futili, sperimentali, altamente invasivi o altamente invalidanti o che abbiano, anche a giudizio medico, un potenziale carattere di accanimento terapeutico.

Al comma 5 vengono invece riportati i trattamenti non inseribili nella dichiarazione anticipata di trattamento, come indicazioni che integrino i delitti di eutanasia, omicidio del consenziente e di assistenza o aiuto al suicidio. Non vengono definiti i contenuti di eutanasia ma sembrerebbe di capire che tutto sia rapportabile alle norme penali citate (artt. 575, 579 e 580 c.p.), con l’esclusiva eccezione dei “trattamenti straordinari, non efficaci o non tecnicamente adeguati” che il medico può escludere di praticare nelle situazioni “di fine vita o … di morte prevista imminente” (art. 1, lett. f)

Sembra dedursi che, fatta salva l’eccezione appena ricordata, qualsiasi pratica sanitaria non qualificabile come “straordinaria” sia penalmente sanzionabile per il medico che si trovi di fronte alle situazioni di “fine vita” ovvero alla “morte imminente”.

Al comma 6 è riportato il comma su cui si è più acceso il dibattito parlamentare, anche a causa delle recenti vicende in merito come il noto caso Englaro: si afferma che l’alimentazione e l’idratazione nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita, le quali non possono formare oggetto di dichiarazione anticipata di trattamento. Il summenzionato comma definisce alimentazione e idratazione come “forme fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita”. 

Questa espressione, come rilevato dal Giudice Stanzani, viene a risultare umoristica nella formulazione in quanto nel caso del malato terminale, parlare di “forme…finalizzate ad alleviare le sofferenze” così da procrastinarne il momento finale sembra quasi una macabra irrisione.

Per non parlare dell’art. 4 comma 6, il quale statuisce che le dichiarazioni anticipate di trattamento non si applicano “in condizioni di urgenza o quando il soggetto versa in pericolo di vita immediato”. D’altro canto l’art. 7 comma 1 demanda al medico il potere discrezionale, seppure con obbligo di motivazione, “di seguirle o meno”.

In conclusione la logica suggerisce di desumere che se è vero che le uniche dichiarazioni anticipate lecite sono quelle che hanno ad oggetto l’esclusione dei “trattamenti sanitari…di carattere sproporzionato o sperimentale” e se è vero che nei casi enunciati negli artt. 4 comma 6 e 7 comma 1, le stesse dichiarazioni anticipate non si applicano e il medico può, sempre e comunque disattenderle, è anche necessariamente vera la conclusione che in tutte queste situazioni il sanitario sarà autorizzato a praticare terapie “sproporzionate” o “sperimentali”.

 Tutto questo appare evidente solo limitandosi a un’analisi basata sul dato letterale della norma. Passando al concreto viene da interrogarsi su come potrà il paziente ancora autonomo affetto da un cancro cui il medico prescrive un intervento chirurgico urgente evitare l’intervento se non intende sottoporvisi; essendo ancora autonomo fisicamente avrà la fortuna di potersi allontanare con le proprie gambe e la sua autodeterminazione sarà rispettata. Ma nel caso la persona ancora cosciente si trovi immobilizzata su un letto, potrà impedire al medico di essere sottoposta alla PEG?Stando a quanto si evince dal testo pare proprio di no.

In conclusione si può affermare concordando con il Giudice Stanzani che:

1)    l’eventuale legge vieta alla radice ogni forma di testamento biologico propriamente detto;

2)    giunge al ridicolo consentendo al medico di praticare trattamenti sanitari sproporzionati e sperimentali:

3)    annulla cinquant’anni di elaborazioni delle corti superiori in tema di consenso informato e addirittura pretende di annullare gli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione nel nome di una espansione, oltre ogni limite consentito, dell’art. 19 della Carta;

4)    per quanto riguarda specificamente il problema del raccordo tra questo D.D.L. e la l. 6/2004, il primo pare annullare alcuni degli obiettivi cui mirava l’istituto dell’amministrazione di sostegno, per cui se si compirà l’iter parlamentare di questa legge non sarà più possibile per l’interessato che designerà un amministratore di sostegno attribuirgli il potere di negare il consenso ai trattamenti medici salvavita che l’interessato ha espressamente dichiarato di rifiutare e di richiedere ai medici l’applicazione delle cure palliative più efficaci nel caso queste abbrevino la vita del suddetto soggetto pur recandogli sollievo dalle sofferenze. Ed è quasi una beffa la constatazione che nel testo del suddetto D.D.L. alimentazione e idratazione sono definite forme fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita.

5)    L’autodeterminazione dell’individuo viene relegata a uno spazio marginale, senza possibilità di libero arbitrio nella scelta di quali trattamenti sanitari accettare e questo per compiacere un pensiero religioso condiviso solo da una parte della popolazione, imponendo questa concezione di indisponibilità della vita a tutti gli altri; e anche nello spazio angusto lasciato alla libertà di sottoscrivere le cosiddette “dichiarazioni anticipate” sarà sempre facoltà del medico rispettarle o disattenderle in quanto è a quest’ultimo che il testo del D.D.L. lascia in ultima analisi l’ultima parola in merito. 

    
Nella pratica viene per lo più a vanificarsi l’utilità di dette dichiarazioni e si nega a tutta una serie di soggetti versanti in condizioni di grave malattia e sofferenza la dignità umana di scegliere come vivere. Un punto fermo dev’essere posto: la richiesta di non essere sottoposto a terapie o di sospendere quelle già intraprese non ha nulla a che vedere con l’eutanasia, vale a dire con la richiesta da parte di un malato senza speranza, afflitto da intollerabili sofferenze, di porre fine alla propria vita mediante la somministrazione di un farmaco letale. E tanto meno con il suicidio.

Amministrazione di sostegno

L’amministrazione di sostegno è un istituto introdotto nel nostro ordinamento con la Legge n. 6 del 9 gennaio 2004, per la tutela di chi, pur avendo difficoltà nel provvedere ai propri interessi, non necessita comunque di ricorrere all'interdizione o all'inabilitazione.

L’amministratore di sostegno è una figura istituita per quelle persone che, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di dover provvedere ai propri interessi.

Anziani o disabili, ma anche alcolisti, tossicodipendenti, carcerati, malati terminali, ciechi, potranno ottenere, anche in previsione della propria eventuale futura incapacità, che il giudice tutelare nomini una persona, che abbia cura della loro persona e del loro patrimonio.

L’amministratore di sostegno è un tutore delle persone dichiarate non autonome, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica che si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di dover provvedere ai propri interessi,  anziane o disabili.

Viene nominato dal giudice tutelare e scelto, dove è possibile, nello stesso ambito familiare dell’assistito. Possono diventare quindi amministratori di sostegno il coniuge, purché non separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, e comunque il parente entro il quarto grado.

L’ufficio di amministrazione di sostegno non prevede l'annullamento delle capacità del beneficiario a compiere validamente atti giuridici, e in questo si differenzia dall'interdizione.

I poteri dell'amministratore di sostegno vengono annotati a margine dei registri di stato civile, al fine di consentire a terzi il controllo sul suo operato.

Dura dieci anni, ma può essere rinnovato, a meno che si tratti di un parente o del coniuge o della persona stabilmente convivente, nel qual caso è permanente, salvo rinuncia o richiesta di revoca dello stesso interessato.

La persona interessata può mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata presentare la richiesta al giudice tutelare della propria zona di residenza o anche domicilio e entro sessanta giorni dalla data di presentazione della richiesta, il giudice provvederà alla nomina dell'amministratore. Il suo decreto diventa immediatamente esecutivo.

I giudici tutelari si trovano presso ogni Procura della Repubblica. Esiste anche il registro comunale degli amministratori di sostegno, il primo registro è nato a Roma dopo una fase di sperimentazione.

Amministrazione di sostegno: il nuovo istituto introdotto nel codice civile

 Legge 09.01.2004 n° 6 , G.U. 19.01.2004

Con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 il Parlamento ha introdotto nel codice civile un nuovo istituto di protezione civilistica degli infermi di mente denominato “Amministrazione di sostegno”.
La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

La casistica che emerge dai primi dieci anni di applicazione dell'istituto è assai ampia: si va dai disturbi mentali (in luogo della più pesante misura dell'interdizione) alla grave infermità con ricovero permanente conseguente ad intervento chirurgico ritenuto vitale, all'assoluta incapacità di sottrarsi agli stimoli depauperativi esterni, sino ai gravi handicap esclusivamente fisici (come la totale incapacità motoria derivante, ad es., dalla S.L.A.) ed alla spiccata propensione per il consumo di sostanze stupefacenti.

La finalità del provvedimento consiste nella tutela, con la minore limitazione possibile della capacita' di agire, delle persone prive in tutto o in parte di autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente.

 Il riferimento alla “infermità ovvero menomazione” come presupposto per la nomina di un amministratore di sostegno ha comportato la creazione di un'ampia casistica relativa alla valutazione della sua presenza o meno laddove non si ritiene che questa sia presupposto per la nomina.

Parte della dottrina ha evidenziato che la normativa in commento presupporrebbe un requisito implicito e inespresso per la nomina dell’amministratore di sostegno, compendiabile nella attualità dell’infermità.

È stato così escluso che possa nominarsi un amministratore “ora per allora”, ossia in vista “di un’infermità fisica destinata a verificarsi in futuro” e “non ancora in atto al momento dell’istanza[1]”, ipotizzando la situazione in cui venga a trovarsi “un soggetto che ha programmato un ciclo di terapie debilitanti che richiedano l’ospedalizzazione o un intervento chirurgico cui seguirà un lungo percorso postoperatorio che lo costringa  a letto[2]”. La sussistenza del presupposto emergerebbe da congrui dati normativi. In particolare, dall’impiego dell’indicativo presente contenuto nell’art. 404 c.c., laddove si considera destinataria della misura la persona che “si trova” nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi e dall’art. 407, comma 2, c.c. che, imponendo al g.t. di sentire “personalmente” la persona cui il procedimento si riferisce, adempie alla funzione di consentire al giudice di constatare l’effettiva condizione di non autonomia e disabilità del soggetto.

Viene evidenziato in senso ostativo che:

1. “Non sembra ammissibile la pronuncia di un decreto istitutivo dell’amministrazione in cui sia stabilito un termine iniziale differito di esecutività, se non nelle ipotesi espressamente previste; quella riguardante il decreto emesso in favore del minore emancipato nell’ultimo anno della sua minore età e destinato a divenire esecutivo dal compimento del diciottesimo anno (art. 4405, comma 2) e quella del decreto emesso in favore dell’interdetto o dell’inabilitato, che diviene esecutivo dalla pubblicazione della sentenza di revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione (art. 405, comma 3)[3]”.

A ciò dovrebbe aggiungersi un’ulteriore considerazione, questa volta di carattere generale, scaturente dai principi generali della procedura e dallo studio delle condizioni dell’azione. Di norma, alla tutela giurisdizionale dei diritti si procede in presenza di un “interesse ad agire” (art. 100 c.p.c.), ossia un bisogno attuale di tutela giurisdizionale, essendo eccezionali e perciò tassative le ipotesi in cui si possa prescindere da tale condizione dell’azione.

Di contrario avviso le pronunce giurisprudenziali edite. Si è affermato che

2. “Può essere nominato un amministratore di sostegno anche al soggetto che preveda di trovarsi nel futuro, a seguito di un programmato intervento chirurgico, nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi a causa di una propria menomazione fisica e che abbia provveduto alla designazione dell’amministratore nelle forme previste dall’art. 408 c.c. In tali casi il beneficiario, considerata la sua perdurante capacità d’intendere e volere, conserverà la facoltà di compiere gli atti delegati all’amministratore di sostegno. Si dovrà tuttavia provvedere a pubblicizzare l’istitutozione dell’amministrazione di sostegno nelle forme di legge[4]”.

Un recente provvedimento, su ricorso della stessa interessata che stava per sottoporsi ad intervento medico-chirurgico, ha nominato in via d’urgenza la figlia dell’amministratore di sostegno della madre, col compito di esprimere:

3. “il consenso ad eventuali trattamenti sanitari o medico-chirurgici ove la interessata non sia in grado di prestarlo, secondo le indicazioni date dalla medesima in relazione ad intervento di espianto e reimpianto di protesi al ginocchio, nel documento “direttive anticipate relative alle cure mediche” sottoscritto dall’interessata in data 30 maggio 2007[5]”.

Analoga soluzione è stata adottata a beneficio di persona, settantenne, affetta da s.l.a., ma ancora in grado di esprimere in modo consapevole il proprio punto di vista, contraria ad eventuali interventi e terapie salvavita. Si legge nel decreto che

4. “Va nominato un amministratore di sostegno con attribuzione del potere-dovere di negare, in nome e per conto della persona affetta da sclerosi laterale amiotrofica, l’autorizzazione ai sanitari di praticare ventilazione forzata a tracheotomia all’atto in cui, senza che sia manifestata volontà contraria della persona, l’evolversi della malattia imponesse la specifica terapia salvifica[6]”. “…Già esiste, in diritto sostanziale, lo strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà in campo bioetico, ovverosia, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, di cui all’art. 408, comma 2, c.c. Sul piano processuale l’istituto di cui avvalersi a tale scopo è l’amministrazione di sostegno. Pertanto, qualora la persona divenuta incapace di intendere e di volere abbia lasciato, allorché era lucida psichicamente, specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali, andrà nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per del beneficiario, il consenso autorizzativo a tal genere di interventi salvifici, in attuazione delle precedenti disposizioni  di volontà anticipate[7]”.

Ancora in merito alla designazione e nomina anticipate dell’amministratore di sostegno ai fini della negazione futura ed eventuale del consenso a trattamenti salvifici invasivi si riporta un decreto innovativo del g.t. di Modena che ha dato corso ad una investitura vicariale anticipata, con la nomina cioè di un amministratore di sostegno in favore del richiedente, pur non sussistendo – al momento della pronuncia – la condizione di inadeguatezza gestionale e di abbandono, ordinariamente necessarie ai fini dell’attivazione. Il ricorrente aveva, infatti, dettato disposizioni anticipate di volontà, in merito ad eventuali futuri trattamenti sanitari invasivi che ipotesi fossero resi necessari, ed aveva domandato al giudice la nomina della moglie (e per il caso di impossibilità di questa della figlia) quale rappresentante ad acta.

Da apprezzare la valorizzazione della neo-figura che in tal modo è stata attuata; sebbene, nel provvedimento non convinca del tutto la non inclusione – tra i poteri affidati al vicario – di quello attinente alla somministrazione di cure palliative di natura oppiacea, allorché ne possa derivare un’anticipazione della fine della vita. Non va sottovalutato, infatti, che il diritto a non soffrire costituisce al pari dell’autodeterminazione, prerogativa della persona fondamentale e non negoziabile[8].

5. “Allorché taluno, avvalendosi della norma di cui all’art. 408, comma 2 c.c., abbia designato il suo auspicato amministratore di sostegno in previsione della propria ed eventuale incapacità futura, contestualmente esprimendo direttive di dissenso circa l’adozione di determinate terapie, ancorché salvifiche, detta volontà va rispettata, e nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per conto del beneficiario, il consenso autorizzativo dell’intervento sanitario salvifico. Tale nomina deve ritenersi consentita anche in via anticipata, allorché cioè l’eventualità contemplata nella scrittura non si sia ancora verificata, al momento della pronuncia del g.t."A ciò autorizzano l’art. 408 comma 2 c.c., da leggersi nella logica garantistica dell’essere umano e delle sue esigenze di vita e di salute, introdotta dalla legge n. 6 del 2004, e lo stesso art. 404 c.c., il quale suggerisce all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati dall’amministratore di sostegno alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella precedentemente manifestata quando ancora si trovava nel pieno possesso delle capacità cognitive[9]”.

È possibile – questo è l’interrogativo centrale -  nominare oggi un amministratore di sostegno, a favore di un soggetto che sia nel pieno possesso delle proprie facoltà cognitive e che ne faccia egli stesso richiesta per l’eventualità di un bisogno futuri di protezione? E se sì, a quali condizioni ed in presenza di quali presupposti dovrà dirsi consentita siffatta opzione? A tale riguardo il g.t. osserva lucidamente:

“È la lettera stessa della prima norma (dell’art. 404 c.c.) a suggerire all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. Deduzione che appare coerente, del resto, a quella natura volontaria della giurisdizione in cui si colloca la nuova figura ed al relativo oggetto di gestione di interessi della persona coinvolti che porta in primo piano l’esigenza della più appagante tutela degli stessi”.

La soluzione da accogliersi dovrà farsi dipendere da ciò che effettivamente si annunci, hic et nunc, come preferibile per assicurare all’interessato la protezione dal medesimo invocata; e ciò quand’anche la necessità di tale protezione risulti – allo stato – soltanto eventuale e futura[10].

Quanto alle obiezioni che ci si può attendere.

(a)    Una tra queste è già stata immaginata dallo stesso magistrato modenese: il lasso temporale (anche notevole) che potrebbe intercorrere fra il momento delle disposizioni e quello della loro operatività, potrebbe privarle di valore, al verificarsi di evoluzioni della scienza e della tecnica. La risposta offerta nel decreto coglie nel segno: se si verificasse la situazione estrema contemplata dall’interessato – ovverosia, una condizione di vita al confine con la morte – qualsiasi progresso scientifico e tecnologico sarebbe irrilevante; dato che quella evoluzione potrebbe intervenire soltanto ad affinare (prolungandolo) il momento del passaggio.

(b)   La seconda obiezione da mettere in conto è la possibilità di un mutamento delle volontà precedentemente espresse con le disposizioni anticipate. La risposta – anche in questo caso proviene dal decreto: “…I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella formalizzata nella scrittura”.

(c)    Altro argomento ancora (collegato al precedente) e anch’esso da respingere: il “pentimento” potrebbe sopraggiungere – senza però poter essere manifestato – nel momento stesso del passaggio allo stato d’incoscienza o nell’imminenza di esso (è questo il Leit-motiv di tanti dibattiti sul tema): non si può escludere che questo avvenga, ma – osserva il giudicante – tale argomento non può assurgere al rango di obiezione giuridicamente rilevante: e, infatti, una volontà negoziale, una volta espressa, resta ferma fino a revoca. Si aggiunga, poi, la doverosa messa in conto di tale rischio da parte di chiunque predisponga disposizioni di ultima volontà, il quale – come è del tutto verosimile – so determinerà a quell’iniziativa, avendo la consapevolezza del possibile verificarsi di una simile eventualità.

(d)   E infine, può anche immaginarsi che la traiettoria tracciata con questo provvedimento venga contrastata con argomenti facenti perno sulle difficoltà organizzative degli uffici; sulla necessità di non appesantire il già sovrabbondante carico dei giudici tutelari nostrani con iniziative così sbilanciate: “meglio pensare a chi ha veramente bisogno di essere sostenuto e protetto ora!”.

È vero, occorrerebbe proteggere tutti i deboli d’Italia; ma, il constatare che il bilancio applicativo non è ancora del tutto roseo a tale riguardo (a causa di deficit di vario genere sul terreno organizzativo) non può giustificare di per sè interpretazioni restrittive della legge; senza, poi, considerare che i ricorsi del genere di quello presentato a Modena non si annunciano, oggigiorno, così numerosi[11].

Sempre in riferimento alla designazione nel procedimento di AdS per l’attuazione di direttive mediche anticipate:

6.   “Per il combinato disposto dell’art. 404 c.c. e dell’art. 6 della Convenzione di Oviedo, può provvedersi alla nomina di un amministratore di sostegno per un paziente che non sia in grado di prestare consapevolmente il proprio consenso ai trattamenti sanitari. Allorché l’interessato chieda la nomina di un amministratore di sostegno, dal medesimo designato all’udienza di comparizione avanti al g.t., al fine di dare attuazione alle direttive anticipate per cure mediche precedentemente redatte e sottoscritte, l’incarico vicariale dovrà essere affidato alla persona designata dall’amministrando, sempreché risulti idonea all’incarico, con il compito specifico di compiere gli atti indicati nelle direttive mediche predisposte e confermate in udienza[12]”.

In conclusione si può affermare che l'Amministrazione di sostegno ha acquisito un'estrema importanza nell'ambito della tutela di "soggetti giuridicamente deboli" e che in alternativa alla ben più gravosa interdizione si attaglia a diverse casistiche di infermità fisica ovvero psicologica; per questo motivo spetterà alla giurisprudenza adattare e riempire lo scarno dispositivo dell'articolo 404 c.c. per poter adempiere alla ratio legis dell'istituto.

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[1] Roma 2004, 1026: Calò 2004a, 252, il quale opina per la negativa, dalla possibilità, offerta dalla l. 6/2004, di dare ingresso al c.d. testamento biologico.

[2] Roma 2004, 1026 cit.

[3] Roma 2004, 1026, cit.

[4] Trib. Parma 2 aprile 2004 (GI, 2005, 1839; GM, 2005, 2087, s.m.);  Trib. Roma 19 marzo 2004, N, 2004, 249.

[5] Trib. Siena 18 giugno 2007, in www.personaedanno.it/amministrazione di sostegno, amministratore, poteri.

[6] Trib. Modena 13 maggio 2008, Deg on line, 22 maggio 2008; GI, 2008, 1934.

[7] Trib. Modena 13 maggio 2008, cit.

[8] CENDON-ROSSI, Amministrazione di sostegno, Milano, 2009.

[9] Trib. Modena, decr., 5 novembre 2008, g.t. Stanzani.

[10] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 350.

[11] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 352 ss.

[12] Trib. Bologna, sez. dist. Imola, decr., 4 giugno 2008, g.t. Betti, tratta dal sito www.personaedanno.it