Riflessioni sulle ricadute del D.D.L. in materia di consenso informato sulla legislazione in materia di Ads

A seguito della presentazione del D.D.L. relativo alle disposizioni in materia di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario, si pone l’interrogativo in merito alle ricadute del suddetto testo normativo sulla legislazione in materia di Amministrazione di sostegno, introdotta nel nostro ordinamento a seguito della l. 9 gennaio 2004, n. 6. 

Le riflessioni più immediate ad una prima lettura del testo del Disegno di Legge così come approvato dal Senato il 26 marzo 2009 si appuntano sulla definizione della vita umana come diritto non solo inviolabile ma anche indisponibile, qualificazione che porta con sè una concezione teocratica delle Istituzioni in palese conflitto con la Costituzione (artt. 2, 3, 13, 19, 32), da sempre tesa a una concezione laica di rispetto dell’autodeterminazione dell’individuo. L’art. 1 della summenzionata legge prosegue stabilendo il principio per cui “la salute deve essere tutelata come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Questa parificazione dei due diritti non regge a fronte di una corretta lettura dell’art. 32 Cost. quale effettuata da una giurisprudenza super consolidata sia della Cassazione che della Corte Costituzionale che individua nel concetto dell’autodeterminazione propria del primo una pregnanza tale da relegare il secondo in posizione subordinata; con la conseguenza che, alla concezione teocratica delle Istituzioni, si affianca quella etica denegata anch’essa dal dettato costituzionale (art. 3 e 19).

Gli intenti sottostanti a questo Disegno di Legge, a mio avviso, appaiono mirati ad accontentare la componente cattolico-clericale fondamentalista dell’elettorato, approvando una legge su un tema etico tanto caro alla Chiesa cattolica e a costo zero per il Governo e ben lungi dall’obiettivo di protezione dei soggetti deboli perseguito dalla legge sull’amministrazione di sostegno: la quale, secondo l’immagine offerta da Paolo Cendon, mira a costituire un “regime di protezione” tale da comprimere al minimo i diritti e le possibilità di iniziativa della persona disabile e da offrire, però, tutti gli strumenti di assistenza o di sostituzione che possano occorrere do volta in volta per colmare i momenti più o meno lunghi di crisi, di inerzia, di inettitudine del disabile stesso.

Sulla base di un’analisi letterale del testo, si evince il riferimento all’amministratore di sostegno solo all’art. 2 comma 6 che statuisce come il consenso al trattamento sanitario spetti a quest’ultimo; tuttavia il comma prosegue precisando che la decisione di tali soggetti riguarda quanto è consentito dall’art. 3 ed è adottata avendo come scopo esclusivo la salvaguardia della salute psico-fisica dell’incapace.

Il summenzionato art. 3, intitolato “contenuti e limiti della dichiarazione anticipata di trattamento”, ai  commi 3 e 4 indica i trattamenti sanitari a cui il soggetto dichiarante è legittimato a rinunciare, consistenti in trattamenti di carattere sproporzionato, futili, sperimentali, altamente invasivi o altamente invalidanti o che abbiano, anche a giudizio medico, un potenziale carattere di accanimento terapeutico.

Al comma 5 vengono invece riportati i trattamenti non inseribili nella dichiarazione anticipata di trattamento, come indicazioni che integrino i delitti di eutanasia, omicidio del consenziente e di assistenza o aiuto al suicidio. Non vengono definiti i contenuti di eutanasia ma sembrerebbe di capire che tutto sia rapportabile alle norme penali citate (artt. 575, 579 e 580 c.p.), con l’esclusiva eccezione dei “trattamenti straordinari, non efficaci o non tecnicamente adeguati” che il medico può escludere di praticare nelle situazioni “di fine vita o … di morte prevista imminente” (art. 1, lett. f)

Sembra dedursi che, fatta salva l’eccezione appena ricordata, qualsiasi pratica sanitaria non qualificabile come “straordinaria” sia penalmente sanzionabile per il medico che si trovi di fronte alle situazioni di “fine vita” ovvero alla “morte imminente”.

Al comma 6 è riportato il comma su cui si è più acceso il dibattito parlamentare, anche a causa delle recenti vicende in merito come il noto caso Englaro: si afferma che l’alimentazione e l’idratazione nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita, le quali non possono formare oggetto di dichiarazione anticipata di trattamento. Il summenzionato comma definisce alimentazione e idratazione come “forme fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita”. 

Questa espressione, come rilevato dal Giudice Stanzani, viene a risultare umoristica nella formulazione in quanto nel caso del malato terminale, parlare di “forme…finalizzate ad alleviare le sofferenze” così da procrastinarne il momento finale sembra quasi una macabra irrisione.

Per non parlare dell’art. 4 comma 6, il quale statuisce che le dichiarazioni anticipate di trattamento non si applicano “in condizioni di urgenza o quando il soggetto versa in pericolo di vita immediato”. D’altro canto l’art. 7 comma 1 demanda al medico il potere discrezionale, seppure con obbligo di motivazione, “di seguirle o meno”.

In conclusione la logica suggerisce di desumere che se è vero che le uniche dichiarazioni anticipate lecite sono quelle che hanno ad oggetto l’esclusione dei “trattamenti sanitari…di carattere sproporzionato o sperimentale” e se è vero che nei casi enunciati negli artt. 4 comma 6 e 7 comma 1, le stesse dichiarazioni anticipate non si applicano e il medico può, sempre e comunque disattenderle, è anche necessariamente vera la conclusione che in tutte queste situazioni il sanitario sarà autorizzato a praticare terapie “sproporzionate” o “sperimentali”.

 Tutto questo appare evidente solo limitandosi a un’analisi basata sul dato letterale della norma. Passando al concreto viene da interrogarsi su come potrà il paziente ancora autonomo affetto da un cancro cui il medico prescrive un intervento chirurgico urgente evitare l’intervento se non intende sottoporvisi; essendo ancora autonomo fisicamente avrà la fortuna di potersi allontanare con le proprie gambe e la sua autodeterminazione sarà rispettata. Ma nel caso la persona ancora cosciente si trovi immobilizzata su un letto, potrà impedire al medico di essere sottoposta alla PEG?Stando a quanto si evince dal testo pare proprio di no.

In conclusione si può affermare concordando con il Giudice Stanzani che:

1)    l’eventuale legge vieta alla radice ogni forma di testamento biologico propriamente detto;

2)    giunge al ridicolo consentendo al medico di praticare trattamenti sanitari sproporzionati e sperimentali:

3)    annulla cinquant’anni di elaborazioni delle corti superiori in tema di consenso informato e addirittura pretende di annullare gli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione nel nome di una espansione, oltre ogni limite consentito, dell’art. 19 della Carta;

4)    per quanto riguarda specificamente il problema del raccordo tra questo D.D.L. e la l. 6/2004, il primo pare annullare alcuni degli obiettivi cui mirava l’istituto dell’amministrazione di sostegno, per cui se si compirà l’iter parlamentare di questa legge non sarà più possibile per l’interessato che designerà un amministratore di sostegno attribuirgli il potere di negare il consenso ai trattamenti medici salvavita che l’interessato ha espressamente dichiarato di rifiutare e di richiedere ai medici l’applicazione delle cure palliative più efficaci nel caso queste abbrevino la vita del suddetto soggetto pur recandogli sollievo dalle sofferenze. Ed è quasi una beffa la constatazione che nel testo del suddetto D.D.L. alimentazione e idratazione sono definite forme fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita.

5)    L’autodeterminazione dell’individuo viene relegata a uno spazio marginale, senza possibilità di libero arbitrio nella scelta di quali trattamenti sanitari accettare e questo per compiacere un pensiero religioso condiviso solo da una parte della popolazione, imponendo questa concezione di indisponibilità della vita a tutti gli altri; e anche nello spazio angusto lasciato alla libertà di sottoscrivere le cosiddette “dichiarazioni anticipate” sarà sempre facoltà del medico rispettarle o disattenderle in quanto è a quest’ultimo che il testo del D.D.L. lascia in ultima analisi l’ultima parola in merito. 

    
Nella pratica viene per lo più a vanificarsi l’utilità di dette dichiarazioni e si nega a tutta una serie di soggetti versanti in condizioni di grave malattia e sofferenza la dignità umana di scegliere come vivere. Un punto fermo dev’essere posto: la richiesta di non essere sottoposto a terapie o di sospendere quelle già intraprese non ha nulla a che vedere con l’eutanasia, vale a dire con la richiesta da parte di un malato senza speranza, afflitto da intollerabili sofferenze, di porre fine alla propria vita mediante la somministrazione di un farmaco letale. E tanto meno con il suicidio.

Amministrazione di sostegno

L’amministrazione di sostegno è un istituto introdotto nel nostro ordinamento con la Legge n. 6 del 9 gennaio 2004, per la tutela di chi, pur avendo difficoltà nel provvedere ai propri interessi, non necessita comunque di ricorrere all'interdizione o all'inabilitazione.

L’amministratore di sostegno è una figura istituita per quelle persone che, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di dover provvedere ai propri interessi.

Anziani o disabili, ma anche alcolisti, tossicodipendenti, carcerati, malati terminali, ciechi, potranno ottenere, anche in previsione della propria eventuale futura incapacità, che il giudice tutelare nomini una persona, che abbia cura della loro persona e del loro patrimonio.

L’amministratore di sostegno è un tutore delle persone dichiarate non autonome, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica che si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di dover provvedere ai propri interessi,  anziane o disabili.

Viene nominato dal giudice tutelare e scelto, dove è possibile, nello stesso ambito familiare dell’assistito. Possono diventare quindi amministratori di sostegno il coniuge, purché non separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, e comunque il parente entro il quarto grado.

L’ufficio di amministrazione di sostegno non prevede l'annullamento delle capacità del beneficiario a compiere validamente atti giuridici, e in questo si differenzia dall'interdizione.

I poteri dell'amministratore di sostegno vengono annotati a margine dei registri di stato civile, al fine di consentire a terzi il controllo sul suo operato.

Dura dieci anni, ma può essere rinnovato, a meno che si tratti di un parente o del coniuge o della persona stabilmente convivente, nel qual caso è permanente, salvo rinuncia o richiesta di revoca dello stesso interessato.

La persona interessata può mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata presentare la richiesta al giudice tutelare della propria zona di residenza o anche domicilio e entro sessanta giorni dalla data di presentazione della richiesta, il giudice provvederà alla nomina dell'amministratore. Il suo decreto diventa immediatamente esecutivo.

I giudici tutelari si trovano presso ogni Procura della Repubblica. Esiste anche il registro comunale degli amministratori di sostegno, il primo registro è nato a Roma dopo una fase di sperimentazione.

Amministrazione di sostegno: il nuovo istituto introdotto nel codice civile

 Legge 09.01.2004 n° 6 , G.U. 19.01.2004

Con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 il Parlamento ha introdotto nel codice civile un nuovo istituto di protezione civilistica degli infermi di mente denominato “Amministrazione di sostegno”.
La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

La casistica che emerge dai primi dieci anni di applicazione dell'istituto è assai ampia: si va dai disturbi mentali (in luogo della più pesante misura dell'interdizione) alla grave infermità con ricovero permanente conseguente ad intervento chirurgico ritenuto vitale, all'assoluta incapacità di sottrarsi agli stimoli depauperativi esterni, sino ai gravi handicap esclusivamente fisici (come la totale incapacità motoria derivante, ad es., dalla S.L.A.) ed alla spiccata propensione per il consumo di sostanze stupefacenti.

La finalità del provvedimento consiste nella tutela, con la minore limitazione possibile della capacita' di agire, delle persone prive in tutto o in parte di autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente.

 Il riferimento alla “infermità ovvero menomazione” come presupposto per la nomina di un amministratore di sostegno ha comportato la creazione di un'ampia casistica relativa alla valutazione della sua presenza o meno laddove non si ritiene che questa sia presupposto per la nomina.

Parte della dottrina ha evidenziato che la normativa in commento presupporrebbe un requisito implicito e inespresso per la nomina dell’amministratore di sostegno, compendiabile nella attualità dell’infermità.

È stato così escluso che possa nominarsi un amministratore “ora per allora”, ossia in vista “di un’infermità fisica destinata a verificarsi in futuro” e “non ancora in atto al momento dell’istanza[1]”, ipotizzando la situazione in cui venga a trovarsi “un soggetto che ha programmato un ciclo di terapie debilitanti che richiedano l’ospedalizzazione o un intervento chirurgico cui seguirà un lungo percorso postoperatorio che lo costringa  a letto[2]”. La sussistenza del presupposto emergerebbe da congrui dati normativi. In particolare, dall’impiego dell’indicativo presente contenuto nell’art. 404 c.c., laddove si considera destinataria della misura la persona che “si trova” nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi e dall’art. 407, comma 2, c.c. che, imponendo al g.t. di sentire “personalmente” la persona cui il procedimento si riferisce, adempie alla funzione di consentire al giudice di constatare l’effettiva condizione di non autonomia e disabilità del soggetto.

Viene evidenziato in senso ostativo che:

1. “Non sembra ammissibile la pronuncia di un decreto istitutivo dell’amministrazione in cui sia stabilito un termine iniziale differito di esecutività, se non nelle ipotesi espressamente previste; quella riguardante il decreto emesso in favore del minore emancipato nell’ultimo anno della sua minore età e destinato a divenire esecutivo dal compimento del diciottesimo anno (art. 4405, comma 2) e quella del decreto emesso in favore dell’interdetto o dell’inabilitato, che diviene esecutivo dalla pubblicazione della sentenza di revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione (art. 405, comma 3)[3]”.

A ciò dovrebbe aggiungersi un’ulteriore considerazione, questa volta di carattere generale, scaturente dai principi generali della procedura e dallo studio delle condizioni dell’azione. Di norma, alla tutela giurisdizionale dei diritti si procede in presenza di un “interesse ad agire” (art. 100 c.p.c.), ossia un bisogno attuale di tutela giurisdizionale, essendo eccezionali e perciò tassative le ipotesi in cui si possa prescindere da tale condizione dell’azione.

Di contrario avviso le pronunce giurisprudenziali edite. Si è affermato che

2. “Può essere nominato un amministratore di sostegno anche al soggetto che preveda di trovarsi nel futuro, a seguito di un programmato intervento chirurgico, nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi a causa di una propria menomazione fisica e che abbia provveduto alla designazione dell’amministratore nelle forme previste dall’art. 408 c.c. In tali casi il beneficiario, considerata la sua perdurante capacità d’intendere e volere, conserverà la facoltà di compiere gli atti delegati all’amministratore di sostegno. Si dovrà tuttavia provvedere a pubblicizzare l’istitutozione dell’amministrazione di sostegno nelle forme di legge[4]”.

Un recente provvedimento, su ricorso della stessa interessata che stava per sottoporsi ad intervento medico-chirurgico, ha nominato in via d’urgenza la figlia dell’amministratore di sostegno della madre, col compito di esprimere:

3. “il consenso ad eventuali trattamenti sanitari o medico-chirurgici ove la interessata non sia in grado di prestarlo, secondo le indicazioni date dalla medesima in relazione ad intervento di espianto e reimpianto di protesi al ginocchio, nel documento “direttive anticipate relative alle cure mediche” sottoscritto dall’interessata in data 30 maggio 2007[5]”.

Analoga soluzione è stata adottata a beneficio di persona, settantenne, affetta da s.l.a., ma ancora in grado di esprimere in modo consapevole il proprio punto di vista, contraria ad eventuali interventi e terapie salvavita. Si legge nel decreto che

4. “Va nominato un amministratore di sostegno con attribuzione del potere-dovere di negare, in nome e per conto della persona affetta da sclerosi laterale amiotrofica, l’autorizzazione ai sanitari di praticare ventilazione forzata a tracheotomia all’atto in cui, senza che sia manifestata volontà contraria della persona, l’evolversi della malattia imponesse la specifica terapia salvifica[6]”. “…Già esiste, in diritto sostanziale, lo strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà in campo bioetico, ovverosia, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, di cui all’art. 408, comma 2, c.c. Sul piano processuale l’istituto di cui avvalersi a tale scopo è l’amministrazione di sostegno. Pertanto, qualora la persona divenuta incapace di intendere e di volere abbia lasciato, allorché era lucida psichicamente, specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali, andrà nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per del beneficiario, il consenso autorizzativo a tal genere di interventi salvifici, in attuazione delle precedenti disposizioni  di volontà anticipate[7]”.

Ancora in merito alla designazione e nomina anticipate dell’amministratore di sostegno ai fini della negazione futura ed eventuale del consenso a trattamenti salvifici invasivi si riporta un decreto innovativo del g.t. di Modena che ha dato corso ad una investitura vicariale anticipata, con la nomina cioè di un amministratore di sostegno in favore del richiedente, pur non sussistendo – al momento della pronuncia – la condizione di inadeguatezza gestionale e di abbandono, ordinariamente necessarie ai fini dell’attivazione. Il ricorrente aveva, infatti, dettato disposizioni anticipate di volontà, in merito ad eventuali futuri trattamenti sanitari invasivi che ipotesi fossero resi necessari, ed aveva domandato al giudice la nomina della moglie (e per il caso di impossibilità di questa della figlia) quale rappresentante ad acta.

Da apprezzare la valorizzazione della neo-figura che in tal modo è stata attuata; sebbene, nel provvedimento non convinca del tutto la non inclusione – tra i poteri affidati al vicario – di quello attinente alla somministrazione di cure palliative di natura oppiacea, allorché ne possa derivare un’anticipazione della fine della vita. Non va sottovalutato, infatti, che il diritto a non soffrire costituisce al pari dell’autodeterminazione, prerogativa della persona fondamentale e non negoziabile[8].

5. “Allorché taluno, avvalendosi della norma di cui all’art. 408, comma 2 c.c., abbia designato il suo auspicato amministratore di sostegno in previsione della propria ed eventuale incapacità futura, contestualmente esprimendo direttive di dissenso circa l’adozione di determinate terapie, ancorché salvifiche, detta volontà va rispettata, e nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per conto del beneficiario, il consenso autorizzativo dell’intervento sanitario salvifico. Tale nomina deve ritenersi consentita anche in via anticipata, allorché cioè l’eventualità contemplata nella scrittura non si sia ancora verificata, al momento della pronuncia del g.t."A ciò autorizzano l’art. 408 comma 2 c.c., da leggersi nella logica garantistica dell’essere umano e delle sue esigenze di vita e di salute, introdotta dalla legge n. 6 del 2004, e lo stesso art. 404 c.c., il quale suggerisce all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati dall’amministratore di sostegno alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella precedentemente manifestata quando ancora si trovava nel pieno possesso delle capacità cognitive[9]”.

È possibile – questo è l’interrogativo centrale -  nominare oggi un amministratore di sostegno, a favore di un soggetto che sia nel pieno possesso delle proprie facoltà cognitive e che ne faccia egli stesso richiesta per l’eventualità di un bisogno futuri di protezione? E se sì, a quali condizioni ed in presenza di quali presupposti dovrà dirsi consentita siffatta opzione? A tale riguardo il g.t. osserva lucidamente:

“È la lettera stessa della prima norma (dell’art. 404 c.c.) a suggerire all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. Deduzione che appare coerente, del resto, a quella natura volontaria della giurisdizione in cui si colloca la nuova figura ed al relativo oggetto di gestione di interessi della persona coinvolti che porta in primo piano l’esigenza della più appagante tutela degli stessi”.

La soluzione da accogliersi dovrà farsi dipendere da ciò che effettivamente si annunci, hic et nunc, come preferibile per assicurare all’interessato la protezione dal medesimo invocata; e ciò quand’anche la necessità di tale protezione risulti – allo stato – soltanto eventuale e futura[10].

Quanto alle obiezioni che ci si può attendere.

(a)    Una tra queste è già stata immaginata dallo stesso magistrato modenese: il lasso temporale (anche notevole) che potrebbe intercorrere fra il momento delle disposizioni e quello della loro operatività, potrebbe privarle di valore, al verificarsi di evoluzioni della scienza e della tecnica. La risposta offerta nel decreto coglie nel segno: se si verificasse la situazione estrema contemplata dall’interessato – ovverosia, una condizione di vita al confine con la morte – qualsiasi progresso scientifico e tecnologico sarebbe irrilevante; dato che quella evoluzione potrebbe intervenire soltanto ad affinare (prolungandolo) il momento del passaggio.

(b)   La seconda obiezione da mettere in conto è la possibilità di un mutamento delle volontà precedentemente espresse con le disposizioni anticipate. La risposta – anche in questo caso proviene dal decreto: “…I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella formalizzata nella scrittura”.

(c)    Altro argomento ancora (collegato al precedente) e anch’esso da respingere: il “pentimento” potrebbe sopraggiungere – senza però poter essere manifestato – nel momento stesso del passaggio allo stato d’incoscienza o nell’imminenza di esso (è questo il Leit-motiv di tanti dibattiti sul tema): non si può escludere che questo avvenga, ma – osserva il giudicante – tale argomento non può assurgere al rango di obiezione giuridicamente rilevante: e, infatti, una volontà negoziale, una volta espressa, resta ferma fino a revoca. Si aggiunga, poi, la doverosa messa in conto di tale rischio da parte di chiunque predisponga disposizioni di ultima volontà, il quale – come è del tutto verosimile – so determinerà a quell’iniziativa, avendo la consapevolezza del possibile verificarsi di una simile eventualità.

(d)   E infine, può anche immaginarsi che la traiettoria tracciata con questo provvedimento venga contrastata con argomenti facenti perno sulle difficoltà organizzative degli uffici; sulla necessità di non appesantire il già sovrabbondante carico dei giudici tutelari nostrani con iniziative così sbilanciate: “meglio pensare a chi ha veramente bisogno di essere sostenuto e protetto ora!”.

È vero, occorrerebbe proteggere tutti i deboli d’Italia; ma, il constatare che il bilancio applicativo non è ancora del tutto roseo a tale riguardo (a causa di deficit di vario genere sul terreno organizzativo) non può giustificare di per sè interpretazioni restrittive della legge; senza, poi, considerare che i ricorsi del genere di quello presentato a Modena non si annunciano, oggigiorno, così numerosi[11].

Sempre in riferimento alla designazione nel procedimento di AdS per l’attuazione di direttive mediche anticipate:

6.   “Per il combinato disposto dell’art. 404 c.c. e dell’art. 6 della Convenzione di Oviedo, può provvedersi alla nomina di un amministratore di sostegno per un paziente che non sia in grado di prestare consapevolmente il proprio consenso ai trattamenti sanitari. Allorché l’interessato chieda la nomina di un amministratore di sostegno, dal medesimo designato all’udienza di comparizione avanti al g.t., al fine di dare attuazione alle direttive anticipate per cure mediche precedentemente redatte e sottoscritte, l’incarico vicariale dovrà essere affidato alla persona designata dall’amministrando, sempreché risulti idonea all’incarico, con il compito specifico di compiere gli atti indicati nelle direttive mediche predisposte e confermate in udienza[12]”.

In conclusione si può affermare che l'Amministrazione di sostegno ha acquisito un'estrema importanza nell'ambito della tutela di "soggetti giuridicamente deboli" e che in alternativa alla ben più gravosa interdizione si attaglia a diverse casistiche di infermità fisica ovvero psicologica; per questo motivo spetterà alla giurisprudenza adattare e riempire lo scarno dispositivo dell'articolo 404 c.c. per poter adempiere alla ratio legis dell'istituto.

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[1] Roma 2004, 1026: Calò 2004a, 252, il quale opina per la negativa, dalla possibilità, offerta dalla l. 6/2004, di dare ingresso al c.d. testamento biologico.

[2] Roma 2004, 1026 cit.

[3] Roma 2004, 1026, cit.

[4] Trib. Parma 2 aprile 2004 (GI, 2005, 1839; GM, 2005, 2087, s.m.);  Trib. Roma 19 marzo 2004, N, 2004, 249.

[5] Trib. Siena 18 giugno 2007, in www.personaedanno.it/amministrazione di sostegno, amministratore, poteri.

[6] Trib. Modena 13 maggio 2008, Deg on line, 22 maggio 2008; GI, 2008, 1934.

[7] Trib. Modena 13 maggio 2008, cit.

[8] CENDON-ROSSI, Amministrazione di sostegno, Milano, 2009.

[9] Trib. Modena, decr., 5 novembre 2008, g.t. Stanzani.

[10] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 350.

[11] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 352 ss.

[12] Trib. Bologna, sez. dist. Imola, decr., 4 giugno 2008, g.t. Betti, tratta dal sito www.personaedanno.it

European Code against Cancer

1. Do not smoke. Do not use any form of tobacco.
2. Make your home smoke-free. Support smoke-free policies in your workplace.
3. Take action to be a healthy body weight.
4. Be physically active in everyday life. Limit the time you spend sitting.
5. Have a healthy diet: Eat plenty of whole grains, pulses, vegetables and fruits. Limit high-calorie foods (foods high in sugar or fat) and avoid sugary drinks. Avoid processed meat; limit red meat and foods high in salt.
6. If you drink alcohol of any type, limit your intake. Not drinking alcohol is better for cancer prevention.
7. Avoid too much sun, especially for children. Use sun protection. Do not use sunbeds.
8. In the workplace, protect yourself against cancer-causing substances by following health     and safety instructions.
9. Find out if you are exposed to radiation from naturally high radon levels in your home.     Take action to reduce high radon levels.
10. For women: Breastfeeding reduces the mother’s cancer risk. If you can, breastfeed your baby. Hormone replacement therapy (HRT) increases the risk of certain cancers. Limit use of HRT.
11. Ensure your children take part in vaccination programmes for: Hepatitis B (for newborns) Human papillomavirus (HPV) (for girls).
12. Take part in organised cancer screening programmes for: Bowel cancer (men and women) Breast cancer (women) Cervical cancer (women).

The European Code Against Cancer focuses on actions that individual citizens can take to help prevent cancer.
Successful cancer prevention requires these individual actions to be supported by governmental policies and actions.


La Commissione Europea ha pubblicato il nuovo Codice europeo contro il Cancro. 
Da convinta sostenitirice della lotta contro il Tabagismo ho riportato le 12 linee guida in inglese: una buona notizia verso un'azione europea comune e condivisa contro il cancro ai polmoni. Avanti così!



From International Agency for research on Cancer,  http://cancer-code-europe.iarc.fr/index.php/en/

PROCESSO CIVILE: come cambierà con il D.L. Giustizia Civile

Le novità del D.L. Giustizia Civile apportate al processo di cognizione

  
Commento al D.L. 12/09/2014 n. 132, G.U. 12/09/2014, n. 212
Documento Senato della Repubblica 23/10/2014 
Maxiemendamento sostitutivo del ddl n. 1612 di conversione del d.l. n. 132 in materia di processo civile

  Procedendo alla disamina dei quattro articoli inerenti al processo civile di cognizione, contenuti nel D.L. n. 132/2014 mi permetto un commento sulle implicazioni che tali norme a mio avviso comporteranno supportate dalla lettura dell'analisi critica svolta dal Prof. Tedoldi - Professore Associato di Diritto processuale civile nell'Università di Verona e Avvocato in Milano.

Per maggior chiarezza espositiva l'analisi è presentata per sezioni:

a. riduzione della sospensione feriale dei termini (art. 16);
b. dichiarazioni scritte dei terzi raccolte dal difensore (art. 15);
c. conversione dal rito ordinario in quello sommario(art. 14);
d. compensazione delle spese (art. 13).

Art. 16 - Riduzione delle ferie dei magistrati e degli avvocati e procuratori dello Stato:  L' art. 16, c. 2, del d.l. 132/2014 riduce a trenta giorni l’anno, dai quarantacinque previsti in precedenza, il periodo di ferie previsto per i magistrati, aggiungendo un articolo 8 bis alla l. 97/1979, contenente le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico dei magistrati e degli avvocati dello Stato.

Temo che la riduzione delle ferie dei magistrati non abbia granchè ad impattare sulla durata, ma soprattutto sullo smaltimento dei processi pregressi.

Avendo avuto modo di frequentare le aule di Tribunale e GdP, in modo particolare durante il mio tirocinio di affiancamento del Giudice nel suo impegno quotidiano ho potuto appurare che i tempi eccessivamente dilatati non si possono imputare alla pigrizia dei giudici, anzi; le cause a mio avviso vanno ricercate piuttosto nell'organico limitato (a dir poco) rispetto alla mole di cause avviate.

Con questa affermazione intendo riferirmi non solamente al numero di magistrati in servizio, anche se è di inopinabile evidenza il loro esiguo numero e la rarefazione dei concorsi avvenuta nel corso degli ultimi (ahimè troppi) anni precedenti, con conseguente blocco del turn over e della mancata sostituzione dei magistrati andati in pensione con nuovi giovani uditori.

La problematica dell'organico limitato e della mancanza di aggiornamento per l'utilizzo degli ausilii informatici riguarda anzitutto la categoria del personale giudiziario in particolare mi riferisco a Cancellieri e Ufficiali Giudiziari. Questo stato dell'arte è risaputo da chiunque abbia dovuto aver a che fare con gli uffici di Tribunali e di Giudici di Pace in particolare.

A mio modesto avviso le soluzioni potrebbero essere da una parte agevolare e ampliare i progetti di coinvolgimento di laureati e laureandi nelle discipline giuridiche per stage e tirocini che permetterebbero di sopperire in parte alla mancanza di organico senza appesantire le casse statali; dall'altra la riapertura dei concorsi per il personale amministrativo-giudiziario con il potenziamento degli addetti agli uffici.
La digitalizzazione dei processi, dei fascicoli d'udienza e delle sentenze, è certamente un grande e necessario passo nella direzione giusta per un acceleramento delle tempistiche, ciononostante senza un adeguato rafforzamento del personale questo non potrà essere sufficiente.

Mi pare doveroso mettere in evidenza che per la mia piccola esperienza modenese avvocati e magistrati collaborano ottimamente per cercare di ovviare alla mancanza di personale e la città di Modena è all'avanguardia dal punto di vista dell'adeguamento digitale giudiziario anche rapportato alla media nazionale.

Art. 15 - Dichiarazioni rese ai difensori

La norma abilita il difensore a raccogliere e produrre quali documenti in giudizio le dichiarazioni scritte di terzi, purché “capaci di testimoniare”, ch’è accezione più ampia della mera capacità d’agire nonché d’intendere e di volere, essendo “incapace” il testimone che sia portatore d’interesse attuale e concreto che lo legittimi a intervenire nella causa, a mente dell’art. 246 c.p.c. Non servirà per queste “dichiarazioni scritte”, che il legislatore ha almeno qualche ritegno a nominare testimonianze (neppure scritte), l’accordo delle parti e l’osservanza delle gravose formalità prescritte dagli artt. 257 bis c.p.c. e 103 bis disp.att. c.p.c., che codificano a tal fine un modulo ministeriale, approvato infatti con d.m. 17 febbraio 2010, non essendoci mai fine alla spirale burocratica in cui precipita il nostro ordinamento, anche nelle sue parti tradizionalmente più nobili, come il diritto processuale civile.

Basterà ora che l’avvocato attesti sotto la sua responsabilità (anche penale) il nome, il cognome, il luogo e la data di nascita, l'età e la professione, rapporti di parentela, affinità o dipendenza con alcuna delle parti oppure interesse  nella causa, certificando l’autografia della sottoscrizione, magari apposta su moduli precompilati da non si sa chi, nei quali si dovrà dar atto d’aver avvertito (ch’è un po’ meno di “ammonito”) “il terzo che la dichiarazione può essere utilizzata in giudizio, delle conseguenze di false dichiarazioni e che il giudice può disporre anche d'ufficio che sia chiamato a deporre come testimone”. Si ha, insomma e in effetti una testimonianza scritta completamente deformalizzata, che potrà entrare nel giudizio come documento (ovviamente osservando le preclusioni istruttorie), apparentemente senza necessità di corroborarla con deduzione di prova orale, articolando capitoli riproduttivi del contenuto della dichiarazione scritta, da sottoporre al teste nel contraddittorio con le altre parti (ciò che il prudente difensore farà comunque nelle istanze istruttorie), dacché la norma consente al giudice di chiamare anche d’ufficio a deporre come teste il terzo che abbia reso consimili dichiarazioni scritte al difensore.
Le quali vengono da tale norma affrancate dalla qualifica di prove atipiche che sin qui imperava, a significare tutto e nulla, assurgendo al valore – anziché di argomenti di prova ex art. 116, 2° co., c.p.c. o, se si vuole (ma cambia ben poco), di indizi da porre a base di presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c., come si riteneva sinora – di prova liberamente valutabile, soggetta all’ineffabile libero convincimento del giudice di cui al 1° co. del medesimo art. 116 c.p.c., che tutto acquisisce e tutto valuta nella sua onnivora e teoricamente onnisciente cognitio, vigendo nel nostro processo civile l’irreversibilità dell’acquisizione probatoria, quale che ne sia l’origine, la fonte o la modalità d’assunzione delle prove (salvo macroscopica commissione d’illeciti nel procacciarsele).

In definitiva tutto s’annacqua e s’annebbia, insomma: se la produzione in giudizio di uno scritto proveniente da terzi, per giurisprudenza consolidata, soggiaceva al rispetto delle regole di esclusione previste dall’ordinamento per la testimonianza, nonché alla mancata contestazione della controparte della violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, derivante dal non aver partecipato alla formazione della prova stessa, queste anomale, ancorché oramai tipizzate ex lege, “dichiarazioni scritte” di terzi raccolte dal difensore posson già valere quali testimonianze, tanto che il terzo va soggetto alle stesse sanzioni comminate per la falsa testimonianza (lo comprova l' avvertimento rivoltogli dal difensore qual nuncius legis), salvo che la parte contro cui vengon prodotte non s’affretti a contestarle specificamente per formazione e contenuto, esigendo che il dichiarante venga escusso innanzi al giudice e nel contraddittorio inter partes.

La provenienza della dichiarazione dal terzo però, essendo certificata l’autografia dal difensore, esigerà querela di falso per esser infirmata, analogamente a quel che si richiede per impugnar la firma apposta dalla parte e autenticata dall’avvocato nella procura ad litem, in calce o a margine dell’atto giudiziario.
L’estrinseco ha, dunque, efficacia di piena prova fino a querela di falso; il contenuto intrinseco è liberamente, ma specificamente, contestabile dalla parte avversa, che potrà peraltro dolersi, prima ancora:

• della formazione della prova al di fuori del contraddittorio e d’ogni controllo giudiziale,
• dell’inammissibilità della testimonianza perché vietata dall’ordinamento (ad es., ai sensi degli artt. 2721 ss. c.c. e 1417 c.c. sul divieto di prova testimoniale in materia di contratti e di simulazione),
• dell’incapacità ex art. 246 c.p.c. o, infine,
• dell’inattendibilità del terzo dichiarante, e via discorrendo, producendo semmai, nel termine per la deduzione di prova contraria, controdichiarazioni scritte di terzi, in un giuoco a somma zero (non più vigendo l’inveterata regola unus testis nullus testis).

E non è certo pensabile che il giudice, così sollecitato dalle contestazioni s’acqueti a una dichiarazione scritta sulla cui origine nulla sa, se non quanto a provenienza, dati anagrafici, rapporti del terzo con le parti, tutti attestati dal difensore nell’esercizio di munus publicum assegnatogli dalla norma: dovrà dunque disporre l’audizione in praesentia del terzo dichiarante, divenuto finalmente teste toto caelo, come può fare peraltro anche d’ufficio e a prescindere dalle contestazioni di parte, giusta esplicita previsione contenuta nell’ultima parte del nuovo art. 257 ter, 2° co., c.p.c.

Nelle cause contumaciali potrà forse omettersi l’audizione orale: ma il contumace che appelli ben potrà esigere che codesti terzi dichiaranti vengano escussi come testi in seconde cure e nel contraddittorio, non applicandosi al contumace, de iure condito, l’onere di specifica contestazione che, a norma dell’art. 115, 1° co., c.p.c., vale solo per le parti costituite.

È appena il caso poi di segnalare come la frettolosa e infelice norma discorra soltanto di “fatti rilevanti ai fini del giudizio”: occorre, però e innanzitutto, che la prova testimoniale sia anche ammissibile, cioè non vietata quoad obiectum da norme di legge (ad es., i testé ricordati artt. 2721 ss. e 1417 c.c. in materia contrattuale), non potendosi certo aggirare codesti divieti mercé le anodine dichiarazioni scritte di terzi rese al difensore, di cui veniam discorrendo.

La norma è già vigente dal 13 settembre 2014 e, mancando  d'ogni disciplina transitoria, si applica anche ai processi pendenti, purché ovviamente non siano maturate preclusioni istruttorie, ché indietro non si torna (salvo causa non imputabile, che non può certo consistere in questo ius superveniens: ma è espressione fin troppo nobile per norma siffatta).
È infine prevedibile che la testimonianza scritta su accordo delle parti e su moduli ministeriali ex artt. 257 bis c.p.c. e 103 bis disp.att. c.p.c. vada in soffitta o, meglio, traslochi al piano inferiore, adoprando i difensori, in facsimile, moduli ministeriali autenticati da loro, anziché dal pubblico ufficiale normalmente richiesto per la testimonianza scritta.

La “deriva” delle prove nel processo civile italiano e l’indifferenza per la ricostruzione dei fatti – che teoricamente concernunt medium causae, ma che vengono sempre più inventati, deformati, acquisiti per interposta persona, stiracchiati, adattati a precostituiti convincimenti, senza alcuna preoccupazione di fedeltà al dedotto e al provato – paiono ormai irreversibili, nella declinazione decisionista, anziché cognitivista, che vien data al c.d. “giusto processo”.

Art. 14 - Passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione
 Si rinviene un nuovo art. 183 bis c.p.c., intitolato “Passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione”, che regola la conversione del rito da ordinario a sommario, a canone inverso rispetto a quel che prevede l’art. 702 ter, 3° co., c.p.c., quando le difese svolte dalle parti richiedono un'istruzione non sommaria, nei casi in cui l’attore abbia ab initio proposto la domanda giudiziale in forme sommarie.
Provando a schematizzare sinteticamente il contenuto della norma:

1. occorre che si tratti di causa devoluta al tribunale in composizione monocratica, cioè esulante dai casi riservati a decisione collegiale di cui all’art. 50 bis c.p.c. o in altre leggi speciali;
2. varrà solo per il rito ordinario (non per quello del lavoro o locatizio) e solo dinanzi al tribunale (non dinanzi al giudice di pace, che segue già un rito semplificato);
3. la conversione, compiuti gli adempimenti di cui ai primi cinque commi dell’art. 183 c.p.c., andrà disposta nella stessa prima udienza di trattazione e non oltre questa, osservando il contraddittorio tra le parti, alle quali la questione inerente alla semplicità della trattazione e dell’istruzione va doverosamente sottoposta prima di provvedere (anche a norma dell’art. 101, 2° co., c.p.c.), con eventuale (ma indesiderabile) scambio di memorie autorizzate soltanto su tale punto e, in tal caso, ovvio rinvio dell’udienza di trattazione (fermi gli adempimenti e le preclusioni di cui ai primi cinque commi dell’art. 183 c.p.c.); assai generico presupposto della conversione è una valutazione giudiciale di ridotta complessità della lite e dell’istruzione probatoria, secondo un metro inevitabilmente discrezionale e subiettivo, che dipende da preparazione, capacità, prontezza di spirito, carattere (decisionista o meno) nonché, anche se la legge non lo dice, dal carico dei ruoli del singolo giudice; in linea di massima, la conversione verrà disposta:
   * quando la causa sia interamente documentale e la mole dei documenti non sia eccessiva, né vi siano disconoscimenti che esigano apposita istruzione probatoria (salvo che le prove sull’autografia non siano schiaccianti e non basti una rapida CTU grafologica per rimuovere ogni dubbio);
   *quando occorrano poche e circoscritte prove costituende ovvero una CTU, più o meno rapida: molte cause possono essere risolte anche soltanto con l’apporto della CTU, talché indugiare nelle lungaggini del rito ordinario in nulla gioverebbe alla migliore e più ponderata soluzione del caso;qualora il giudice monocratico opti per il rito sommario, disporrà la conversione in quel rito con ordinanza non impugnabile, proseguendo il processo secondo le altrettanto generiche indicazioni di cui all’art. 702 ter, 5° co., c.p.c., id est: “sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all'oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto delle domande”;
4.  quanto alla deduzione dei mezzi di prova riservati alle parti, pei quali non son maturate preclusioni nella pregressa fase celebrata con rito ordinario (ché i termini ex art. 183, 6° co., c.p.c. ancor non erano stati assegnati), il giudice le invita indicarli e a produrre i documenti nella stessa udienza, “a pena di decadenza”; se richiesto, convertito il rito, può fissare una nuova udienza e termine perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione dei documenti, nonché successivo termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria, così replicando “in sedicesimo” e con dimezzamento dei tempi, le memorie di cui ai nn. 2 (ultima parte) e 3 dell’art. 183, 6° co., c.p.c.;
5. la causa, terminata l’istruzione “sommaria”, verrà decisa nella forma semplificata dell’ordinanza, appellabile entro trenta giorni dalla comunicazione integrale, in applicazione dell’art. 702 quater c.p.c., con possibilità di dedurre nuove prove e produrre nuovi documenti se il collegio d’appello li ritenga “indispensabili” o la parte dimostri d’esserne decaduta per causa non imputabile, nonché esenzione dal “filtro” in appello, ex art. 348 bis, u.c., lett. b, c.p.c. (non però dal vincolo della “doppia conforme”, ai sensi dell’art. 348 ter, u.c., c.p.c.).

Non pochi problemi di legittimità costituzionale, per disparità di trattamento (art. 3 Cost.) e lesione del diritto di difesa e del giusto processo “regolato dalla legge” (artt. 24, 2° co., e 111, 1° e 2° co., Cost.), pone il descritto potere del giudice, convertito il rito in quello sommario, d’invitare le parti a indicare in udienza mezzi di prova e a produrre i documenti “a pena di decadenza” ovvero assegnando due successivi termini per la deduzione della prova diretta e di quella contraria, ove richiesto, con formula apparentemente affidata alla mera discrezionalità giudiziale, ma che siamo inclini a leggere come potere-dovere, vincolato quando siavi istanza di parte in tal senso.
Una previsione siffatta è del tutto assente nel dettato dell’art. 702 ter c.p.c. sul rito sommario, tanto che ivi, vige solo la preclusione alle prove costituende derivante dal principio di contestualità delle deduzioni istruttorie, laddove per i documenti, in assenza di precise norme di legge, non maturano barriere preclusive sino alla pronuncia dell’ordinanza conclusiva, mentre in appello vigono anche per questi i limiti dell’indispensabilità e della non imputabilità della decadenza, introdotti nel 2012.

L’aver ora previsto che, convertendo il rito da ordinario a sommario, il giudice faccia scattare ad nutum e lì per lì una tagliola non risulta conforme a quel che normalmente avviene nel rito sommario, che come tale si svolga sin dall’inizio, né alla natura propria di un tal rito, improntata alla massima semplificazione secondo i canoni dell’istruttoria cautelare (ché l’art. 702 ter, 5° co., altro non è che riproduzione, con diverse espressioni verbali, dell’art. 669 sexies, 1° co., c.p.c. sul procedimento cautelare uniforme) ed anche secondo i criterii della delega sulla semplificazione dei riti e del decreto attuativo di questa (art. 54 l. 69/2009 e d.lgs. 150/2011).
Né si potrebbe importare dal nuovo art. 183 bis al rito sommario ex art. 702 ter c.p.c. codesta improvvisa barriera preclusiva istruttoria: le preclusioni hanno natura eccezionale rispetto a un garantistico principium libertatis e non sono suscettibili d’applicazione analogica.

Neppure si comprende quale beneficio tragga il giudice dal convertire il rito per far risparmiare alle parti, sì e no, un paio di mesi mal contati rispetto ai termini di cui all’art. 183, 6° co., c.p.c. (sempre che non passi un’interpretazione, qui fortiter avversata, che lasci il giudice arbitro di decidere se assegnare o meno i termini ad ambedue le parti per deduzioni istruttorie e produzioni documentali, nonostante la richiesta formulata in tal senso da almeno una parte, facendo scattare la ghigliottina istruttoria direttamente e immancabilmente all’udienza, non foss’altro che per toglier presto il fascicolo dalla scrivania e dal suo ruolo, in ossequio ai criterii puramente quantitativi di misurazione del produttivismo giudiziario). Anche se proseguisse nelle forme ordinarie, il giudice ha tutti i poteri per ridurre liste testimoniali ed escludere prove sovrabbondanti, assumendole in forme piuttosto semplificate (anche mercé le obbrobriose dichiarazioni scritte dei terzi di cui si diceva più sopra), mentre la sentenza con motivazione contestuale, a seguito di sola discussione orale (più apparente che reale per prassi invalsa) ex art. 281 sexies c.p.c., ben poco si differenzia dall’ordinanza sommaria ex art. 702 ter, 5° co., c.p.c., stante la concinnitas ormai imposta alla motivazione d’ogni provvedimento decisorio (artt. 132, n. 4, c.p.c. e 118 disp.att. c.p.c.).
In conclusione, per gli attori converrà intraprendere ogni causa riservata a decisione monocratica del tribunale con il rito sommario: daranno dimostrazione di forza e di piena convinzione sui proprii mezzi e sull’evidenza delle proprie ragioni; oltre a ciò risparmieranno, oggi, la metà del contributo unificato. E, se proprio il giudice non sia del medesimo avviso, subiranno la conversione del rito in quello ordinario, doverosamente integrando il contributo (non sia mai…), ottenendo i termini ex art. 183, 6 co., c.p.c., animo laeto per non aver corso il rischio d’incappare nella tagliola ad nutum prevista dal nuovo art. 183 bis c.p.c., nella quale potrebbero imbattersi, come quando si passeggia in un bosco tenebroso, se per ventura avessero intrapreso la causa con il rito ordinario.

La norma varrà per i procedimenti introdotti dal trentesimo giorno successivo alla conversione in legge del d.l. 132/2014, secondo usanza invalsa nella Costituzione materiale del nostro tempo: il che fornisce chiaro e auto-evidente segno d’insussistenza dei requisiti di cui all’art. 77, 2° co., Cost., giusta il quale il Governo può bensì emanare decreti-legge, ma solo in casi straordinarii di necessità e d'urgenza, che chiaramente impongono la vigenza immediata, per non dire istantanea, della norma coniata come urgente.
Da quel giorno il rito sommario prenderà forse il posto del rito ordinario, come non è avvenuto sinora, nel lustro dell’applicazione dal 2009 a oggi: e si verificherà, il sopravvento di forme processuali sempre più scarnificate e ridotte ai minimi termini, con aumento esponenziale e incontrollato della discrezionalità del giudice anche sulle forme del procedimento. Tutto questo per inseguir vanamente la sterile e superficiale frettolosità dei nostri giorni, laddove il processo è per definizione luogo di ponderata lentezza, dove si ricostruiscono e valutano i fatti con la dovuta attenzione e si decide dopo aver meditato su questi e sulle norme applicabili.
Ma di tempo gli operatori del processo italiano non ne hanno, gravati come sono da fascicoli, cartacei ed ora anche telematici, che diluviano da ogni parte, nella scarsità delle risorse e nel deserto organizzativo, affidato solo alla buona volontà dei singoli.

Art. 13 - Modifiche al regime della compensazione delle spese 
Si tratta della norma con cui si modifica l’art. 92, 2° co., c.p.c. sul potere del giudice di compensare le spese.
È norma negli ultimi anni assai tormentata, quasi fastidiosamente “punzecchiata” dal Legislatore, già nel 2005-2006 vi fu una prima novella; un’altra nel 2009; siamo alla terza nell’arco di meno di un decennio.

Il testo attuale consente al giudice di compensare, in tutto o in parte, le spese del processo, “se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”. Si vuole ora eliminare ogni forma di discrezionalità, che troppe volte veniva e viene ancor oggi, nonostante il testo trascritto, male adoperata, causa formule stereotipate di compensazione delle spese per “giusti motivi”, secondo il vecchio dettato dell’art. 92, 2° co., c.p.c. (ante 2006).

La parte che ha ragione deve ottenere, per quanto possibile, tutto quello e proprio quello che le viene riconosciuto dal diritto sostanziale: le spese di lite servono a neutralizzare i costi del processo, garantendo alle parti di ripristinarle nella situazione in cui dovevano trovarsi all’inizio di questo.
Quanto poco ciò sia vero nell’esperienza quotidiana del nostro processo è inutile dire: basti solo ricordare che nel processo inglese, chiuso il trial, vi è una fase apposita dinanzi a un ausiliario di giustizia che, nel contraddittorio tra le parti, liquida i costi del processo, in verità ingentissimi e spesso persino esorbitanti la materia del contendere, a favore della parte vittoriosa, anziché emettere una frettolosa e distratta pronuncia accessoria in calce al dispositivo, talora senza neppure richiedere o guardare né verificare le note spese.

Senonché, la modifica introdotta con il d.l. 132/2014, che andrà anch’essa in vigore per i procedimenti intrapresi dal trentesimo giorno successivo alla conversione in legge, non è felice, lasciandosi preferire la formola oggi vigente.
La novella vuole escludere ogni discrezionalità giudiziale, tipizzando e riducendo a tre le ipotesi di compensazione:

1. per soccombenza reciproca, la quale non consiste nella riduzione del quantum debeatur preteso dall’attore, ancorché in misure esorbitanti rispetto al decisum, dovendosi liquidare le spese di lite a carico del soccombente in misura proporzionata alla somma statuita come dovuta, piuttosto che avendo riguardo a quella richiesta (dal che deriva una riduzione dei compensi liquidabili per minore scaglione di valore);
2. per novità della questione trattata (legge nuova o quaestio mai dibattuta in passato);
3. per mutamento della giurisprudenza, ch’è sottospecie della novità della questione, di cui alla precedente ipotesi: è il c.d. overruling, molto in voga da che la giurisprudenza delle corti supreme tende ad atteggiarsi, anche nel nostro sistema di civil law, quale fonte del diritto, pur negandolo sul piano teorico.

Tramonta però, col nuovo testo, ogni possibilità di compensare le spese per quei “giusti motivi” (o gravi ed eccezionali ragioni, che dir si vogliano) che sono indeterminabili a priori e che non possono che restare affidati, con le doverose cautele e un minimo di motivata spiegazione, alla discrezionalità del giudice, in un campo come quello processuale, nel quale l’incertezza nella ricostruzione e nella valutazione dei fatti, la debolezza d’una delle parti, la natura strettamente personale dei rapporti, l’andamento stesso della lite, gli atteggiamenti anteriori a questa consiglino di non gravare il soccombente con quella che è una sanzione collegata al processo, quando appaia iniqua o eccessiva.
Il diritto e il processo non si formano, né spiegano, né applicano secondo precostituito esprit de géométrie, ma sempre facendo uso di esprit de finesse: ogni rigidità va bandita, pena il tradimento dell’autentico esprit des lois.

L’art. 92, 2° co., c.p.c., nel testo novellato del 2014, soffre di un difetto opposto a quello che affligge il nuovo art. 183 bis c.p.c.: quello di esser troppo e inutilmente draconiano nel dettare una tassativa trilogia di fattispecie di compensazione delle spese del processo, senza lasciare margini ad una discrezionalità giudiziale in materia di spese, che è giusto sorvegliare, ma sarebbe iniquo cancellare del tutto.

La norma più importante in materia di processo di cognizione, si trova scritta, però, nell’art. 17 d.l. 132/2014, inserita nelle modifiche su tutela dei crediti, esecuzioni forzate e procedure concorsuali.
Si parla della previsione, tradotta mediante due nuovi commi in calce all’art. 1284 c.c., secondo cui, se le parti non ne hanno determinato la misura, da quando ha inizio un procedimento di cognizione, giudiziale o arbitrale, il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, con trasparente rinvio all’art. 5 d.lgs. 231/2002.
Quali che siano la natura (di valuta o di valore) e il titolo del credito (contrattuale, da contatto sociale od extracontrattuale), non appena venga proposta domanda giudiziale, maturano interessi legali a un saggio di gran lunga più elevato rispetto a quello legale, oltre che dei rendimenti normalmente reperibili sul mercato finanziario in questo lasso di tempo (nel quale i tassi ufficiali sono pressoché azzerati).

Pur apprezzandosi la volontà di contrastare i ritardi nei pagamenti, costringendo i debitori a offerte reali del dovuto (anziché puramente verbali, come quelle che si leggono nell’art. 91, 1° co., seconda frase, c.p.c. ai fini delle spese di lite), potrebbero verificarsi pratiche speculative da parte di chi, avendo una controparte “dalle tasche profonde” e non necessitando di un rapido incasso delle somme, preferisca lasciar durare la causa il più possibile, così ricavandone un agio tutt’altro che disprezzabile.
Ma sono pratiche elusive inevitabili a priori e ineliminabili da qualunque norma: questa è, probabilmente, una delle poche novelle potenzialmente utili che si rinvengono nel d.l. 132/2014, che non necessita oltretutto d’applicazione e impegno particolari, ad opera di ormai esausti ufficii giudiziari.


Bibliografia essenziale:
- testo integrale D.L. n. 132/2014;
- A. Tedoldi, il Processo civile di cognizione: le novità del D.L. Giustizia civile, il Quotidiano giuridico, 24/10/2014, (http://www.quotidianogiuridico.it)