Utero in affitto, il no della Cassazione alla maternità surrogata

Cassazione civile Sentenza, Sez. I, 11/11/2014, n. 24001

Il caso

Una coppia di coniugi italiani ottiene in Ucraina  l’atto di nascita di un figlio, che si assume essere stato concepito tramite il ricorso alla maternità surrogata. Nella pendenza di un procedimento penale per il contestato reato di alterazione di stato,  sospettandosi la non veridicità della dichiarazione di nascita, la  Procura minorile chiede dichiararsi lo stato di abbandono del bimbo.

La decisione della Corte di Cassazione

Il Tribunale per i minorenni, con sentenza confermata in sede di gravame, dichiara lo stato di abbandono del bambino, collocato nel frattempo presso una coppia fra quelle dichiarate idonee all’adozione nazionale, essendo emerso nel corso nel giudizio che il bambino, sotto l’aspetto genetico, non era figlio di coloro che formalmente ne risultavano genitori. La Corte di Cassazione conferma a sua volta la decisione impugnata, sviluppando diverse considerazioni in ordine alla pratica della maternità per surrogazione.

La maternità surrogata in Italia e all’estero

La decisione stimola alcune riflessioni. Come è noto, l’art. 12 comma sesto della l. 40/2004 sanziona penalmente chiunque realizza “in qualsiasi forma” la surrogazione di maternità, ossia ricorre a tecniche di riproduzione con le quali una donna porta a termine una gravidanza per conto di un’altra (e dunque accetta l’inserimento in utero di un embrione formato in vitro con un proprio ovocita, ovvero di altra donna), cui consegnerà il nato, in modo che risulti figlio della committente.  

Si tratta, in buona sostanza, di quello che viene chiamato, in maniera del tutto atecnica, “utero in affitto”. Il divieto della surrogazione di maternità, nel nostro ordinamento, si ricollega al disposto dell’art. 263 comma terzo c.c. (rimasto inalterato anche dopo la recente riforma sulla filiazione), in base al quale madre è colei che partorisce. Non è dunque possibile l’attribuzione della maternità a donna differente da colei cha ha partorito, e ciò pure nell’ipotesi in cui il nato non sia geneticamente figlio della medesima: d’obbligo richiamare quanto deciso, in sede cautelare, da una recente ordinanza  molto nota, resa nella dolorosa vicenda dello scambio di embrioni tra due coppie, che si erano entrambe risolte ad un’inseminazione artificiale di tipo omologo. 

Il divieto di surrogazione di maternità è rimasto inalterato, pur a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014: la Consulta infatti ha dichiarato illegittimo il solo divieto di fecondazione eterologa, di cui all’art. 4 comma terzo l. 40/2004, rendendo così possibile, anche in Italia, alla donna sterile di avere una gravidanza tramite donazione di ovocita di altra donna, fecondato con lo spermatozoo del proprio marito o partner. In questo caso, nell’atto di nascita verrà correttamente indicata come madre colei  che ha partorito, pur in difetto di un qualsiasi legame di tipo genetico con il nato.

Alcuni Paesi, contrariamente all’Italia, ammettono invece la surrogazione di maternità (basti pensare all’Ucraina, cui si fa riferimento nella sentenza in esame, all’India, ma pure al Regno Unito), disciplinando in modo preciso il contenuto dell’accordo negoziale, in forza del quale viene eseguito l’intervento, con  conseguenziale formazione dell’atto di nascita, in favore della madre committente.

Il riconoscimento in Italia di atti di nascita per maternità surrogata all’estero

In questi ultimi anni diverse coppie italiane si sono rivolte all’estero per avere un figlio tramite la tecnica della surrogazione di maternità. I problemi sono sorti, al momento del rientro in Italia, quando è stata richiesta la trascrizione dell’atto  di nascita formato in quei Paesi. 

Sotto il profilo strettamente penale, si è per lo più correttamente esclusa la ricorrenza della fattispecie dell’alterazione di stato, essendo l’atto di nascita regolarmente formato all’estero, secondo la legge locale; talune pronunce hanno semmai ravvisato gli estremi del più lieve reato della falsa dichiarazione all’ufficiale dello stato civile,  mentre altre hanno escluso la rilevanza penale della condotta.

Dal punto di vista più strettamente civilistico, si sono prospettate varie possibili situazioni: in primis, richiedere la nomina di curatore speciale al minore, perché esercitasse l’azione di contestazione, ovvero l’impugnazione del riconoscimento (qualora la madre committente non fosse stata sposata). 

Vero è però che lo status di figlio della madre committente è stato acquisito legittimamente all’estero, in forza di una tecnica che di per sé presuppone l'insussistenza di un legame genetico; come è noto l’art. 18 del dpr 396/2000 esclude che gli atti formati all’estero possano essere trascritti in Italia se contrari all’ordine pubblico. Se anche, come osserva la Cassazione, il divieto di dar corso a tecniche di maternità surrogata appartiene all’ordine pubblico, esso peraltro dovrebbe ritenersi operativo solo in relazione a condotte tenute nello Stato italiano penalmente perseguibili.  

Altrettanto non pare possa dirsi per gli atti formati all’estero, in conformità alla legislazione locale (cfr. al riguardo Trib. Napoli 1° luglio 2011, in Corr. merito 2012,!,13). Del resto, l’esercizio dell’azione di status sarebbe poco appagante, là dove non sia contestato che il figlio, proprio in quanto nato da surrogazione di maternità, non appartiene biologicamente alla madre sociale. In altre occasioni, sono stati pure aperti procedimenti de potestate ex art. 333 c.c., ma anche ex art. 8 ss l. 184/1983, per la declaratoria dello stato di adottabilità,  talora definitisi con un provvedimento di non luogo a provvedere,  attesa l’indubbia capacità genitoriale della coppia, pur a fronte di una nascita in modo differente dall’usuale (cfr. ad es. Trib. min. Milano 1° agosto 2012 e 6 settembre 2012, entrambi in Nuova giur. civ. 2013,I,712).   

Anche nel caso di specie si è aperto un procedimento, volto alla declaratoria di stato di adottabilità del bambino. La peculiarità della fattispecie osta peraltro alla formulazione di regole generali (ed in questo senso la decisione annotata suscita qualche perplessità). Risulta infatti che la coppia (relativamente avanti negli anni),  che si era risolta in Ucraina alla surrogazione di maternità, avesse visto già respinta per ben tre volte una domanda di adozione “per grosse difficoltà nell’elaborazione di una sana genitorialità adottiva”; per di più non solo la moglie, ma nemmeno il marito era legato da un rapporto genetico con il figlio, come confermato da una consulenza tecnica, licenziata nel corso del procedimento.

La decisione in commento

Come già anticipato, la surrogazione di maternità (che il nostro legislatore vieta) può essere effettuata, utilizzando un ovocita della futura gestante, ma anche di una donna terza: in questo secondo caso, può prospettarsi, sotto il profilo fenomenologico, la contemporanea configurabilità di tre “madri”: quella committente (o sociale), quella genetica e quella portante. 

Nella specie, a quanto risulta dalla sentenza in esame, sarebbe stata violata la stessa legge ucraina (ossia la legge del luogo, ove era nato il bambino ed era stato formato l’atto di nascita quale figlio della coppia committente). 

Detta legge, rileva la Suprema Corte, richiede infatti che il 50% del patrimonio genetico del nato sia riferibile a coloro che, nell’atto di nascita sono indicati come genitori. Come anticipato, nemmeno il marito della madre committente era però padre del bimbo, il cui status non corrisponde affatto a quello indicato nell’atto di nascita, in relazione ad entrambe le figure genitoriali (e ciò a prescindere dagli esiti del procedimento penale pendente per il reato di alterazione di stato). 

Dunque, proprio in relazione al caso specifico, può giustificarsi l’affermazione della sentenza in esame per la quale l’ordinamento italiano affida all’istituto dell’adozione “realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale piuttosto che all’accordo delle parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico”.

Le medesime affermazioni non paiono invece poter essere estese alle nascite a seguito di maternità surrogata, in forza di accordi validi ed efficaci, secondo la legge del luogo ove si è formato l’atto di nascita. L’assolutezza del principio affermato dalla Suprema Corte (per cui “il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali”, quali, “la dignità umana –costituzionalmente tutelata della gestante e l’istituto dell’adozione”) non pare possa ostare al riconoscimento dello status filiationis, acquisito legittimamente all’estero, certamente in quelle situazioni in un figlio sia geneticamente del marito (o del partner) della donna committente. 

 A fortiori, quando uno dei componenti la coppia genitoriale sia biologicamente legato al figlio, non potrebbe di per sé configurarsi stato di abbandono, quando il minore goda di un ambiente familiare idoneo alla sua crescita nel nucleo del padre e della moglie (o compagna) che abbia condiviso il progetto di genitorialità tramite la  maternità per surrogazione.

Del resto, la stessa Corte EDU, con due recenti decisioni, emesse il 26 giugno 2014 nei confronti della Francia aveva condannato lo Stato transalpino al risarcimento patito dai figli di due coppie francesi coniugate, nati in America con il ricorso alla maternità surrogata, i cui atti nascita non erano stati trascritti, stante la nullità, in quell’ordinamento, dei contratti relativi a detto tipo di maternità (e ciò pur essendo indubbia la paternità biologica del marito della madre committente). 

Osserva correttamente la Cassazione, che la CEDU ha rilevato come debba essere lasciato agli Stati un ampio margine di appezzamento nel prendere decisioni in ordine alla maternità surrogata, in considerazione delle complesse questioni etiche sottese alla materia, tenuto pure conto della mancanza di una legislazione omogenea in Europa. La Corte ha  nel contempo evidenziato la necessità di tener adeguato conto la tutela del diritto alla vita privata e familiare dei figli minori, configurandosi nella specie, violazione dell’art. 8 CEDU.

L'ordinamento italiano, per il quale madre è colei che partorisce (art. 269 comma terzo c.c.) contiene, all'art. 12 comma sesto della l. 40/2004, un espresso divieto della surrogazione di maternità, ossia della pratica per cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un'altra donna. 

Il divieto, la cui violazione è penalmente sanzionata, è ispirato al rispetto dell'ordine pubblico, venendo in rilievo la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto.

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Bibliografia:

Alberto Figone, Il Quotidiano Giuridico, http://www.quotidianogiuridico.it

Gazzetta Ufficiale, Cassazione civile Sentenza, Sez. I, 11/11/2014, n. 24001