Avia Pervia

Avia Pervia
"Great minds discuss ideas. Average minds discuss events. Small minds discuss people" Eleanor Roosevelt

giovedì 6 novembre 2014

Amministrazione di sostegno: il nuovo istituto introdotto nel codice civile






 Legge 09.01.2004 n° 6 , G.U. 19.01.2004


Con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004 il Parlamento ha introdotto nel codice civile un nuovo istituto di protezione civilistica degli infermi di mente denominato “Amministrazione di sostegno”.
La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio.

La casistica che emerge dai primi dieci anni di applicazione dell'istituto è assai ampia: si va dai disturbi mentali (in luogo della più pesante misura dell'interdizione) alla grave infermità con ricovero permanente conseguente ad intervento chirurgico ritenuto vitale, all'assoluta incapacità di sottrarsi agli stimoli depauperativi esterni, sino ai gravi handicap esclusivamente fisici (come la totale incapacità motoria derivante, ad es., dalla S.L.A.) ed alla spiccata propensione per il consumo di sostanze stupefacenti.

La finalità del provvedimento consiste nella tutela, con la minore limitazione possibile della capacita' di agire, delle persone prive in tutto o in parte di autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente.


 Il riferimento alla “infermità ovvero menomazione” come presupposto per la nomina di un amministratore di sostegno ha comportato la creazione di un'ampia casistica relativa alla valutazione della sua presenza o meno laddove non si ritiene che questa sia presupposto per la nomina.
Parte della dottrina ha evidenziato che la normativa in commento presupporrebbe un requisito implicito e inespresso per la nomina dell’amministratore di sostegno, compendiabile nella attualità dell’infermità.
È stato così escluso che possa nominarsi un amministratore “ora per allora”, ossia in vista “di un’infermità fisica destinata a verificarsi in futuro” e “non ancora in atto al momento dell’istanza[1]”, ipotizzando la situazione in cui venga a trovarsi “un soggetto che ha programmato un ciclo di terapie debilitanti che richiedano l’ospedalizzazione o un intervento chirurgico cui seguirà un lungo percorso postoperatorio che lo costringa  a letto[2]”. La sussistenza del presupposto emergerebbe da congrui dati normativi. In particolare, dall’impiego dell’indicativo presente contenuto nell’art. 404 c.c., laddove si considera destinataria della misura la persona che “si trova” nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi e dall’art. 407, comma 2, c.c. che, imponendo al g.t. di sentire “personalmente” la persona cui il procedimento si riferisce, adempie alla funzione di consentire al giudice di constatare l’effettiva condizione di non autonomia e disabilità del soggetto.
Viene evidenziato in senso ostativo che:

  1. Non sembra ammissibile la pronuncia di un decreto istitutivo dell’amministrazione in cui sia stabilito un termine iniziale differito di esecutività, se non nelle ipotesi espressamente previste; quella riguardante il decreto emesso in favore del minore emancipato nell’ultimo anno della sua minore età e destinato a divenire esecutivo dal compimento del diciottesimo anno (art. 4405, comma 2) e quella del decreto emesso in favore dell’interdetto o dell’inabilitato, che diviene esecutivo dalla pubblicazione della sentenza di revoca dell’interdizione o dell’inabilitazione (art. 405, comma 3)[3]”.

A ciò dovrebbe aggiungersi un’ulteriore considerazione, questa volta di carattere generale, scaturente dai principi generali della procedura e dallo studio delle condizioni dell’azione. Di norma, alla tutela giurisdizionale dei diritti si procede in presenza di un “interesse ad agire” (art. 100 c.p.c.), ossia un bisogno attuale di tutela giurisdizionale, essendo eccezionali e perciò tassative le ipotesi in cui si possa prescindere da tale condizione dell’azione.
Di contrario avviso le pronunce giurisprudenziali edite. Si è affermato che

  1. Può essere nominato un amministratore di sostegno anche al soggetto che preveda di trovarsi nel futuro, a seguito di un programmato intervento chirurgico, nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi a causa di una propria menomazione fisica e che abbia provveduto alla designazione dell’amministratore nelle forme previste dall’art. 408 c.c. In tali casi il beneficiario, considerata la sua perdurante capacità d’intendere e volere, conserverà la facoltà di compiere gli atti delegati all’amministratore di sostegno. Si dovrà tuttavia provvedere a pubblicizzare l’istitutozione dell’amministrazione di sostegno nelle forme di legge[4]”.
Un recente provvedimento, su ricorso della stessa interessata che stava per sottoporsi ad intervento medico-chirurgico, ha nominato in via d’urgenza la figlia dell’amministratore di sostegno della madre, col compito di esprimere:

  1. il consenso ad eventuali trattamenti sanitari o medico-chirurgici ove la interessata non sia in grado di prestarlo, secondo le indicazioni date dalla medesima in relazione ad intervento di espianto e reimpianto di protesi al ginocchio, nel documento “direttive anticipate relative alle cure mediche” sottoscritto dall’interessata in data 30 maggio 2007[5]”.

Analoga soluzione è stata adottata a beneficio di persona, settantenne, affetta da s.l.a., ma ancora in grado di esprimere in modo consapevole il proprio punto di vista, contraria ad eventuali interventi e terapie salvavita. Si legge nel decreto che

  1. Va nominato un amministratore di sostegno con attribuzione del potere-dovere di negare, in nome e per conto della persona affetta da sclerosi laterale amiotrofica, l’autorizzazione ai sanitari di praticare ventilazione forzata a tracheotomia all’atto in cui, senza che sia manifestata volontà contraria della persona, l’evolversi della malattia imponesse la specifica terapia salvifica[6]”. “…Già esiste, in diritto sostanziale, lo strumento a mezzo del quale dare espressione alle proprie volontà in campo bioetico, ovverosia, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata, di cui all’art. 408, comma 2, c.c. Sul piano processuale l’istituto di cui avvalersi a tale scopo è l’amministrazione di sostegno. Pertanto, qualora la persona divenuta incapace di intendere e di volere abbia lasciato, allorché era lucida psichicamente, specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali, andrà nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per del beneficiario, il consenso autorizzativo a tal genere di interventi salvifici, in attuazione delle precedenti disposizioni  di volontà anticipate[7]”.

Ancora in merito alla designazione e nomina anticipate dell’amministratore di sostegno ai fini della negazione futura ed eventuale del consenso a trattamenti salvifici invasivi si riporta un decreto innovativo del g.t. di Modena che ha dato corso ad una investitura vicariale anticipata, con la nomina cioè di un amministratore di sostegno in favore del richiedente, pur non sussistendo – al momento della pronuncia – la condizione di inadeguatezza gestionale e di abbandono, ordinariamente necessarie ai fini dell’attivazione. Il ricorrente aveva, infatti, dettato disposizioni anticipate di volontà, in merito ad eventuali futuri trattamenti sanitari invasivi che ipotesi fossero resi necessari, ed aveva domandato al giudice la nomina della moglie (e per il caso di impossibilità di questa della figlia) quale rappresentante ad acta.
Da apprezzare la valorizzazione della neo-figura che in tal modo è stata attuata; sebbene, nel provvedimento non convinca del tutto la non inclusione – tra i poteri affidati al vicario – di quello attinente alla somministrazione di cure palliative di natura oppiacea, allorché ne possa derivare un’anticipazione della fine della vita. Non va sottovalutato, infatti, che il diritto a non soffrire costituisce al pari dell’autodeterminazione, prerogativa della persona fondamentale e non negoziabile[8].

  1. Allorché taluno, avvalendosi della norma di cui all’art. 408, comma 2 c.c., abbia designato il suo auspicato amministratore di sostegno in previsione della propria ed eventuale incapacità futura, contestualmente esprimendo direttive di dissenso circa l’adozione di determinate terapie, ancorché salvifiche, detta volontà va rispettata, e nominato un amministratore di sostegno con l’incarico di negare, in nome e per conto del beneficiario, il consenso autorizzativo dell’intervento sanitario salvifico. Tale nomina deve ritenersi consentita anche in via anticipata, allorché cioè l’eventualità contemplata nella scrittura non si sia ancora verificata, al momento della pronuncia del g.t."A ciò autorizzano l’art. 408 comma 2 c.c., da leggersi nella logica garantistica dell’essere umano e delle sue esigenze di vita e di salute, introdotta dalla legge n. 6 del 2004, e lo stesso art. 404 c.c., il quale suggerisce all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati dall’amministratore di sostegno alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella precedentemente manifestata quando ancora si trovava nel pieno possesso delle capacità cognitive[9]”.

È possibile – questo è l’interrogativo centrale -  nominare oggi un amministratore di sostegno, a favore di un soggetto che sia nel pieno possesso delle proprie facoltà cognitive e che ne faccia egli stesso richiesta per l’eventualità di un bisogno futuri di protezione? E se sì, a quali condizioni ed in presenza di quali presupposti dovrà dirsi consentita siffatta opzione? A tale riguardo il g.t. osserva lucidamente:

“È la lettera stessa della prima norma (dell’art. 404 c.c.) a suggerire all’interprete che il legislatore ha individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma non anche come requisito per la sua istituzione. Deduzione che appare coerente, del resto, a quella natura volontaria della giurisdizione in cui si colloca la nuova figura ed al relativo oggetto di gestione di interessi della persona coinvolti che porta in primo piano l’esigenza della più appagante tutela degli stessi”.

La soluzione da accogliersi dovrà farsi dipendere da ciò che effettivamente si annunci, hic et nunc, come preferibile per assicurare all’interessato la protezione dal medesimo invocata; e ciò quand’anche la necessità di tale protezione risulti – allo stato – soltanto eventuale e futura[10].

Quanto alle obiezioni che ci si può attendere.
(a)    Una tra queste è già stata immaginata dallo stesso magistrato modenese: il lasso temporale (anche notevole) che potrebbe intercorrere fra il momento delle disposizioni e quello della loro operatività, potrebbe privarle di valore, al verificarsi di evoluzioni della scienza e della tecnica. La risposta offerta nel decreto coglie nel segno: se si verificasse la situazione estrema contemplata dall’interessato – ovverosia, una condizione di vita al confine con la morte – qualsiasi progresso scientifico e tecnologico sarebbe irrilevante; dato che quella evoluzione potrebbe intervenire soltanto ad affinare (prolungandolo) il momento del passaggio.
(b)   La seconda obiezione da mettere in conto è la possibilità di un mutamento delle volontà precedentemente espresse con le disposizioni anticipate. La risposta – anche in questo caso proviene dal decreto: “…I poteri-doveri demandati in via sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà opposta a quella formalizzata nella scrittura”.
(c)    Altro argomento ancora (collegato al precedente) e anch’esso da respingere: il “pentimento” potrebbe sopraggiungere – senza però poter essere manifestato – nel momento stesso del passaggio allo stato d’incoscienza o nell’imminenza di esso (è questo il Leit-motiv di tanti dibattiti sul tema): non si può escludere che questo avvenga, ma – osserva il giudicante – tale argomento non può assurgere al rango di obiezione giuridicamente rilevante: e, infatti, una volontà negoziale, una volta espressa, resta ferma fino a revoca. Si aggiunga, poi, la doverosa messa in conto di tale rischio da parte di chiunque predisponga disposizioni di ultima volontà, il quale – come è del tutto verosimile – so determinerà a quell’iniziativa, avendo la consapevolezza del possibile verificarsi di una simile eventualità.
(d)   E infine, può anche immaginarsi che la traiettoria tracciata con questo provvedimento venga contrastata con argomenti facenti perno sulle difficoltà organizzative degli uffici; sulla necessità di non appesantire il già sovrabbondante carico dei giudici tutelari nostrani con iniziative così sbilanciate: “meglio pensare a chi ha veramente bisogno di essere sostenuto e protetto ora!”.
È vero, occorrerebbe proteggere tutti i deboli d’Italia; ma, il constatare che il bilancio applicativo non è ancora del tutto roseo a tale riguardo (a causa di deficit di vario genere sul terreno organizzativo) non può giustificare di per sè interpretazioni restrittive della legge; senza, poi, considerare che i ricorsi del genere di quello presentato a Modena non si annunciano, oggigiorno, così numerosi[11].

Sempre in riferimento alla designazione nel procedimento di AdS per l’attuazione di direttive mediche anticipate:

6.   Per il combinato disposto dell’art. 404 c.c. e dell’art. 6 della Convenzione di Oviedo, può provvedersi alla nomina di un amministratore di sostegno per un paziente che non sia in grado di prestare consapevolmente il proprio consenso ai trattamenti sanitari. Allorché l’interessato chieda la nomina di un amministratore di sostegno, dal medesimo designato all’udienza di comparizione avanti al g.t., al fine di dare attuazione alle direttive anticipate per cure mediche precedentemente redatte e sottoscritte, l’incarico vicariale dovrà essere affidato alla persona designata dall’amministrando, sempreché risulti idonea all’incarico, con il compito specifico di compiere gli atti indicati nelle direttive mediche predisposte e confermate in udienza[12]”.

In conclusione si può affermare che l'Amministrazione di sostegno ha acquisito un'estrema importanza nell'ambito della tutela di "soggetti giuridicamente deboli" e che in alternativa alla ben più gravosa interdizione si attaglia a diverse casistiche di infermità fisica ovvero psicologica; per questo motivo spetterà alla giurisprudenza adattare e riempire lo scarno dispositivo dell'articolo 404 c.c. per poter adempiere alla ratio legis dell'istituto.






[1] Roma 2004, 1026: Calò 2004a, 252, il quale opina per la negativa, dalla possibilità, offerta dalla l. 6/2004, di dare ingresso al c.d. testamento biologico.
[2] Roma 2004, 1026 cit.
[3] Roma 2004, 1026, cit.
[4] Trib. Parma 2 aprile 2004 (GI, 2005, 1839; GM, 2005, 2087, s.m.);  Trib. Roma 19 marzo 2004, N, 2004, 249.
[5] Trib. Siena 18 giugno 2007, in www.personaedanno.it/amministrazione di sostegno, amministratore, poteri.
[6] Trib. Modena 13 maggio 2008, Deg on line, 22 maggio 2008; GI, 2008, 1934.
[7] Trib. Modena 13 maggio 2008, cit.
[8] CENDON-ROSSI, Amministrazione di sostegno, Milano, 2009.
[9] Trib. Modena, decr., 5 novembre 2008, g.t. Stanzani.
[10] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 350.
[11] CENDON-ROSSI, L’amministrazione di sostegno, cit. 352 ss.
[12] Trib. Bologna, sez. dist. Imola, decr., 4 giugno 2008, g.t. Betti, tratta dal sito www.personaedanno.it

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